文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 劉雯鑫

　　綜述

　　眾所周知，在判斷一篇專利文獻(xiàn)是否具備創(chuàng)造性時，可以引用一篇對比文件，也可以引用多篇對比文件。在引用一篇對比文件的情況下，需要結(jié)合本領(lǐng)域的公知常識來判斷該專利文件相對于該對比文件是否具備創(chuàng)造性。

　　因此，在引用一篇對比文件的情況下，對于公知常識的判斷就顯得尤為重要。而對于公知常識的判斷恰恰是比較主觀的，雖然都是本領(lǐng)域技術(shù)人員，但是不同的技術(shù)人員可能有不同的看法，因此這也是審查員和代理人進(jìn)行博弈的重點(diǎn)所在。

　　對于公知常識的判斷，筆者在多年的專利審查和代理經(jīng)驗中也有一些體會。筆者認(rèn)為，在判斷一篇專利文件相對于一篇對比文件是否具備創(chuàng)造性時，也可以有“三步法”。這里，“三步法”的前提是已經(jīng)確定了權(quán)利要求相對于對比文件的區(qū)別特征并且基于該區(qū)別技術(shù)特征確定了權(quán)利要求實(shí)際解決的技術(shù)問題。

　　第一步：動機(jī)問題，即確定本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動機(jī)對對比文件進(jìn)行修改；

　　第二步：實(shí)現(xiàn)問題，即確定對對比文件進(jìn)行修改能否實(shí)現(xiàn)當(dāng)前的權(quán)利要求；

　　第三步：手段問題，即確定對對比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時采用的技術(shù)手段是否是公知常識。

　　下面將結(jié)合實(shí)際案例詳細(xì)說明以上三個步驟。

　　第一步：動機(jī)問題

　　在判斷一篇專利文件相對于一篇對比文件是否具備創(chuàng)造性時，需要確定權(quán)利要求相對于對比文件的區(qū)別特征以及基于該區(qū)別技術(shù)特征確定權(quán)利要求實(shí)際解決的技術(shù)問題。接下來，需要判斷在該對比文件的基礎(chǔ)上，在面對上述技術(shù)問題時，本領(lǐng)域技術(shù)人員利用本領(lǐng)域中公知的現(xiàn)有技術(shù)是否能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求。因此，能否將該對比文件與上述確定出來的技術(shù)問題相結(jié)合，即本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動機(jī)對對比文件進(jìn)行修改是判斷當(dāng)前的權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性的前提。下面分幾種情況進(jìn)行說明。

　　1.對比文件中提到了類似的技術(shù)問題。

　　在這種情況下，由于對比文件中已經(jīng)提到了類似的技術(shù)問題，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對比文件的基礎(chǔ)上，必然能夠面對上述技術(shù)問題，也就是說，該對比文件能夠與該技術(shù)問題相結(jié)合，即，在第一步中，動機(jī)是存在的。

　　2.對比文件中雖然沒有提到確定出來的技術(shù)問題，但是該問題是本領(lǐng)域中比較常見的技術(shù)問題。

　　在這種情況下，雖然對比文件中沒有提到上述技術(shù)問題，但是該問題是本領(lǐng)域中常見的技術(shù)問題，例如提高通信系統(tǒng)的頻譜利用率、減少通信過程中的信令開銷、減少通信過程中的時延、增加電路器件的壽命、減少電路器件的損耗等等。這些問題都是本領(lǐng)域中容易想到的一些需要解決的常見問題。在這種情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對比文件的基礎(chǔ)上，也能夠面對上述技術(shù)問題，也就是說，該對比文件能夠與該技術(shù)問題相結(jié)合，即，在第一步中，動機(jī)是存在的。

　　3.對比文件中沒有提到確定出來的技術(shù)問題，該問題也不是本領(lǐng)域中比較常見的技術(shù)問題。

　　在這種情況下，對比文件中沒有提到上述技術(shù)問題，并且該問題不是本領(lǐng)域中常見的技術(shù)問題。換句話說，在本領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)中，沒有提到過該技術(shù)問題。可能的情形有：尚未發(fā)現(xiàn)該技術(shù)問題、該技術(shù)問題所造成的影響尚未引起本領(lǐng)域技術(shù)人員的關(guān)注等。在這種情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對比文件的基礎(chǔ)上，不能面對上述技術(shù)問題，也就是說，該對比文件不能夠與該技術(shù)問題相結(jié)合，即，在第一步中，動機(jī)不存在。筆者認(rèn)為，如果動機(jī)都不存在，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員在該對比文件的基礎(chǔ)上無法想到本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，那么本發(fā)明必然具備創(chuàng)造性。

　　在這里，有一種特殊的情況。對比文件中沒有提到確定出來的技術(shù)問題，并且可以證明，該對比文件本身就存在上述確定出來的技術(shù)問題。這往往發(fā)生在對比文件其實(shí)就是本專利文獻(xiàn)的背景技術(shù)中提到的技術(shù)方案的情況下。試想一下，對比文件本身都存在這樣的技術(shù)問題而沒有提及需要對這樣的技術(shù)問題進(jìn)行解決，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員如何會有動機(jī)對對比文件進(jìn)行修改。換個角度說，對比文件僅僅是本發(fā)明的背景技術(shù)，而沒有涉及本發(fā)明的發(fā)明點(diǎn)，那么用這樣的對比文件作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)實(shí)際上是不合理的。

　　例如，權(quán)利要求1如下：

　　1.一種信道狀態(tài)信息導(dǎo)頻CSI-RS圖案生成方法，包括：

　　限定時頻域上的一個資源塊組，其中所述資源塊組在時域上的一個OFDM符號和所述資源塊組在頻域上的一個子載波確定一個資源粒子；以及

　　通過在所述資源塊組中的資源粒子中設(shè)置一個小區(qū)簇內(nèi)的每個小區(qū)中的天線端口的CSI-RS插入位置，來生成所述CSI-RS圖案，

　　其中，在所述資源塊組的同一OFDM符號內(nèi)的不同資源粒子中設(shè)置所述小區(qū)簇內(nèi)的部分小區(qū)或全部小區(qū)的部分天線端口或全部天線端口的CSI-RS插入位置，

　　其中，在所述資源塊組中，每個天線端口的CSI-RS的密度為每資源塊組一個資源粒子，并且

　　其中，每個包含CSI-RS插入位置的OFDM符號內(nèi)設(shè)置的CSI-RS插入位置的總數(shù)等于或小于預(yù)定功率增加倍數(shù)，所述預(yù)定功率增加倍數(shù)為4或8。

　　根據(jù)區(qū)別特征“每個包含CSI-RS插入位置的OFDM符號內(nèi)設(shè)置的CSI-RS插入位置的總數(shù)等于或小于預(yù)定功率增加倍數(shù)”可以確定，權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問題是如何防止天線端口的導(dǎo)頻功率增加超過系統(tǒng)支持的倍數(shù)，這在D1中并未提及。

　　而在D1中，雖然公開了一個小區(qū)空白資源粒子的能量可以被另一個小區(qū)用來CSI-RS功率疊加，但是并未公開為該功率疊加設(shè)置一個上限，這樣將導(dǎo)致某個天線端口的導(dǎo)頻功率增加超過系統(tǒng)支持的倍數(shù)，例如D1中的圖2（d）中的技術(shù)方案，在每個CSI-RS插入位置的OFDM符號內(nèi)，所有RE上均設(shè)置了CSI-RS插入位置，這將導(dǎo)致每個天線端口的CSI-RS的功率增加倍數(shù)為12，即10.8dB，超過了LTE-A系統(tǒng)支持的倍數(shù)。也就是說，D1本身就存在上述技術(shù)問題，并且該技術(shù)問題不是本領(lǐng)域中常見的技術(shù)問題。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動機(jī)對D1進(jìn)行修改，因此權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。

　　第二步：實(shí)現(xiàn)問題

　　在確定對比文件能夠與本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題相結(jié)合，即本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機(jī)對對比文件進(jìn)行修改之后，需要判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員利用本領(lǐng)域中公知的現(xiàn)有技術(shù)對該對比文件進(jìn)行修改是否能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求，即“實(shí)現(xiàn)問題”。

　　筆者認(rèn)為，可以從兩個角度來考慮這個問題。

　　1、從最接近的現(xiàn)有技術(shù)D1出發(fā)，考慮在D1的基礎(chǔ)上，在面對本發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問題時，采用本領(lǐng)域中的公知技術(shù)，能夠得到什么樣的技術(shù)方案。然后，將得到的技術(shù)方案與當(dāng)前的權(quán)利要求的技術(shù)方案相比，如果是類似的，則可以說明當(dāng)前的權(quán)利要求相對于該對比文件和公知常識不具備創(chuàng)造性；如果相差很遠(yuǎn)，則可以說明當(dāng)前的權(quán)利要求相對于該對比文件和公知常識可能具備創(chuàng)造性。

　　2、從最接近的現(xiàn)有技術(shù)D1出發(fā)，考慮將D1修改為當(dāng)前的權(quán)利要求，是否能夠?qū)崿F(xiàn)。例如，是否在硬件上無法實(shí)現(xiàn)、是否會帶來一些問題從而使得本領(lǐng)域技術(shù)人員不會考慮這樣做等等。如果將D1修改為當(dāng)前的權(quán)利要求不可實(shí)現(xiàn)，那么說明當(dāng)前的權(quán)利要求相對于該對比文件和公知常識具備創(chuàng)造性。

　　例如，權(quán)利要求1如下：

　　1. 一種觀察玻璃組件，包括：

　　透明部件；

　　中間部件，其包括金屬管狀薄壁結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)包括第一部分、第二部分、內(nèi)周面和由所述內(nèi)周面限定的內(nèi)部空間，所述第一部分具有第一壁厚度，所述第二部分具有等于或大于所述第一壁厚度的第二壁厚度，所述第一部分設(shè)置在所述透明部件周圍，并且所述透明部件熔合到所述中間部件；以及

　　外環(huán)，其在所述中間部件的所述第一部分周圍并且以壓配合的方式固定到所述中間部件，以便使所述中間部件的所述第一部分變形，

　　其中，所述外環(huán)具有比所述透明部件的熱膨脹系數(shù)大的熱膨脹系數(shù)。

　　權(quán)利要求1與D1的區(qū)別特征至少包括“中間部件具有第一部分和第二部分，第一部分設(shè)置在透明部件周圍，外環(huán)設(shè)置在第一部分周圍并使第一部分變形，第二部分壁厚等于或大于第一部分壁厚”。基于該區(qū)別特征可以確定權(quán)利要求1實(shí)際要解決的技術(shù)問題是在不宜把視鏡直接焊在設(shè)備上時如何設(shè)計視鏡。

　　從前面提到的第一個角度來看，在面對上述技術(shù)問題時，采用本領(lǐng)域中的公知技術(shù)，得到的技術(shù)方案是通過將殼體10螺栓固定在工藝管的方式來安裝視鏡。這與本發(fā)明的技術(shù)方案不同。因而，本領(lǐng)域技術(shù)人員并沒有動機(jī)將D1中的視鏡的可變形襯套12擴(kuò)展為包括“頸”，進(jìn)而也不能想到可變形襯套12包括“第二部分”。

　　從前面提到的第二個角度來看，如果將D1修改為本發(fā)明的技術(shù)方案，即將D1中的可變形襯套12擴(kuò)展為包括“第二部分”，那么必須對殼體10做出很大的修改來適應(yīng)擴(kuò)展出的部分，這種修改對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說并沒有實(shí)際的意義，所以本領(lǐng)域技術(shù)人員不會對D1中的可變形襯套進(jìn)行修改。此外，D1公開了可變形襯套12優(yōu)選由不受流體作用的材料制成，比如TEFLON。因此即便將可變形襯套12擴(kuò)展為包括“頸”，擴(kuò)展出的部分也不能附接到工藝管上，這是因為特氟綸不能焊接到工藝管上。特氟綸的“頸”是熱塑性材料，并不是金屬，因此它不能夠螺栓固定或者附接到工藝管上。

　　綜上，在D1的基礎(chǔ)上無法實(shí)現(xiàn)權(quán)利要求1的技術(shù)方案，權(quán)利要求1相對于D1具備創(chuàng)造性。

　　第三步：手段問題

　　在確定對比文件能夠與本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題相結(jié)合，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員利用本領(lǐng)域中公知的現(xiàn)有技術(shù)對該對比文件進(jìn)行修改能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求之后，需要判斷對對比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時采用的手段是否是公知常識。

　　筆者認(rèn)為，如果對對比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時采用的手段是公知常識，那么當(dāng)前的權(quán)利要求相對于該對比文件不具備創(chuàng)造性。相反地，如果對對比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時采用的手段不是公知常識，則說明對對比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求需要付出創(chuàng)造性的勞動，因此當(dāng)前的權(quán)利要求相對于該對比文件具備創(chuàng)造性。

　　在判斷技術(shù)手段是否是公知常識時，筆者也有一些體會。

　　1、確定在面對本發(fā)明要解決的技術(shù)問題時公知的技術(shù)手段是什么，本發(fā)明的技術(shù)手段是什么。通過對比公知的技術(shù)手段與本發(fā)明的技術(shù)手段來確定本發(fā)明的技術(shù)手段是否是公知常識。例如，本發(fā)明的技術(shù)手段與公知的技術(shù)手段相同，或者本發(fā)明的技術(shù)手段是公知的技術(shù)手段的慣用替換，則可以認(rèn)為本發(fā)明的技術(shù)手段是公知常識。相反地，本發(fā)明的技術(shù)手段與公知的技術(shù)手段相差很大，是完全不同的技術(shù)手段，則可以認(rèn)為本發(fā)明的技術(shù)手段不是公知常識。

　　例如，權(quán)利要求1如下：

　　1.一種用于顯示被存儲為多個頁面的內(nèi)容的設(shè)備，包括：

　　檢測單元，配置成檢測第一用戶操作；以及

　　控制單元，配置成：

　　發(fā)送信號以在屏幕上顯示所述多個頁面中的一個；并且

　　當(dāng)檢測的所述第一用戶操作包括頁面翻轉(zhuǎn)指令時：

　　發(fā)送信號，以便當(dāng)顯示的頁面處在第一標(biāo)記頁面之前或之后的第一頁面數(shù)之外時，以第一速率連續(xù)地改變顯示的頁面；并且

　　當(dāng)顯示的頁面處在所述第一標(biāo)記頁面之前或之后的所述第一頁面數(shù)之內(nèi)時，在一段時間內(nèi)以慢于所述第一速率的第二速率連續(xù)地改變顯示的頁面，

　　其中，所述第二速率是這樣的速率：在所述速率下，顯示的頁面為所述第一標(biāo)記頁面并且不發(fā)生變化。

　　針對區(qū)別特征“控制單元，配置成：…當(dāng)檢測的所述第一用戶操作包括頁面翻轉(zhuǎn)指令時：發(fā)送信號，以便當(dāng)顯示的頁面處在第一標(biāo)記頁面之前或之后的第一頁面數(shù)之外時，以第一速率連續(xù)地改變顯示的頁面；并且當(dāng)顯示的頁面處在所述第一標(biāo)記頁面之前或之后的所述第一頁面數(shù)之內(nèi)時，在一段時間內(nèi)以慢于所述第一速率的第二速率連續(xù)地改變顯示的頁面，其中，所述第二速率是這樣的速率：在所述速率下，顯示的頁面為所述第一標(biāo)記頁面并且不發(fā)生變化”可以確定，權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問題是如何改變翻頁速度。而在本領(lǐng)域中，面對上述技術(shù)問題時，公知的是通過人為的方式來改變翻頁速度。而本發(fā)明中的技術(shù)手段是通過顯示設(shè)備本身自動改變翻頁速度。公知的技術(shù)手段和本發(fā)明的技術(shù)手段有很大的差別，因此權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。

　　2、在判斷技術(shù)手段是否是公知常識時，需要結(jié)合技術(shù)方案的整體以及該技術(shù)手段在方案中所起到的作用來看。例如，可能一個技術(shù)手段A是本領(lǐng)域中的公知常識，但是將該技術(shù)手段A應(yīng)用到具體的某個方案中以解決特定的技術(shù)問題并達(dá)到相應(yīng)的技術(shù)效果不是公知常識。在這種情況下，不能因為技術(shù)手段A比較簡單就認(rèn)定當(dāng)前的權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性。

　　例如，權(quán)利要求1如下：

　　1.一種用于修改輸入?yún)^(qū)的設(shè)備，所述設(shè)備包括：

　　顯示控制器，用于在裝置上顯示第一輸入?yún)^(qū)，所述第一輸入?yún)^(qū)包括對象；

　　檢測器，用于檢測第二輸入?yún)^(qū)中的用戶輸入；以及

　　輸入控制器，用于如果所述用戶輸入包括兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作，則控制所述顯示控制器以加亮所述對象中的一個；而如果所述用戶輸入包括第一操作，則控制所述顯示控制器以執(zhí)行輸入功能，執(zhí)行輸入功能包括在第三輸入?yún)^(qū)中顯示圖像，所述圖像對應(yīng)于所述加亮的對象。

　　區(qū)別特征至少包括“用于如果所述用戶輸入包括兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作，則控制所述顯示控制器以加亮所述對象中的一個”。在本領(lǐng)域中，兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作是本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到的一種觸摸屏操作，加亮對象也是對顯示器執(zhí)行的一種常規(guī)的顯示操作，但是通過檢測兩點(diǎn)或更多點(diǎn)的按壓操作來確定是否加亮對象并不是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，因此權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。

　　結(jié)束語

　　如上所述，在判斷一篇專利文件相對于一篇對比文件是否具備創(chuàng)造性時，筆者提出了“三步法”。也就是說，只有在本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機(jī)對對比文件進(jìn)行修改、對對比文件進(jìn)行修改能夠得到當(dāng)前的權(quán)利要求、并且對對比文件進(jìn)行修改以獲得當(dāng)前的權(quán)利要求時采用的手段是公知常識的情況下才能夠斷定該權(quán)利要求相對于該對比文件不具備創(chuàng)造性。當(dāng)然，個案有個案的情況，具體情況還需要具體分析。筆者希望上述方法能夠為創(chuàng)造性的判定提供一些幫助。