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代理關系“變形計”——試析一種代理人“惡意”搶注行為
2007-11-05文/北京集佳知識產權代理有限公司 趙春雨
近年來，國內外由于代理關系引發的商標權屬糾紛越來越引起大家的重視。 國外代理人搶注國內公司商標的有：某俄羅斯公司搶注了“康佳”，韓國企業搶注了“全聚德”等等，而在國內發生的由代理關系引發的商標搶注案件更是不勝枚舉。
一、我國商標法及《審理標準》的規定
我國《商標法》第十五條已經明確規定“未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用”。
但由于該條款表述比較模糊，且缺乏相應的司法解釋，導致該條法律在適用的時候有諸多疑義。 在實際操作中，由于對該條款的理解不同，已經引發了較大的爭議。“頭包西靈”案更是點起爭議的高潮。 所幸的，商標局和商標評審委員會已經就該條款達成初步的一致意見，由兩個部門共同出臺的《商標審理標準》更是對《商標法》第15條作了比較詳細的書面論述，目前已經成為商標行業的“紅寶書”，具體內容簡述如下：
《商標法》第十五條的適用情況包括：
（1）系爭商標注冊申請人是商標所有人的代理人或者代表人，但具有本標準之5第二款所規定情形的，依該規定執行；（本標準之5：雖非以代理人或者代表人名義申請注冊被代理人或被代表人的商標，但有證據證明，注冊申請人與代理人或者代表人具有串通合謀行為的，應當適用《商標法》第十五條判定不予核準注冊或者撤銷系爭商標。）
（2）系爭商標指定使用在與被代理人、被代表人的商標使用的商品/服務相同或者類似的商品/服務上；
（3）系爭商標與被代理人、被代表人商標相同或者近似；
（4）代理人或者代表人不能證明其申請注冊行為已取得被代理人或者被代表人授權。
關于代理人、代表人的定義，《商標審理標準》認為“代理人不僅包括《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》中規定的代理人，也包括基于商事業務往來而可以知悉被代理人商標的經銷商。——這也已經成為業內比較接受的定義。 代表人系指具有從屬于被代表人的特定身份，執行職務行為而可以知悉被代表人商標的個人，包括法定代表人、董事、監事、經理、合伙事務執行人等人員”。
關于代理、代表關系，《商標審理標準》認為“代理關系結束后，代理人將被代理人商標申請注冊，致使被代理人或者利害關系人利益可能受到損害的，仍可適用《商標法》第十五條判定不予核準注冊或者撤銷系爭商標。代表關系結束后，對于代表人的惡意搶注行為可參照前款執行。”
關于被代理人、被代表人的商標，《商標審理標準》認為包括：
（1）在合同或者授權委托文件中載明的被代理人商標；
（2）如當事人無約定，在代理關系已經確定時，被代理人在其被代理經銷的商品/服務上，已經在先使用的商標視為被代理人商標；
（3）如當事人無約定，代理人在其所代理經銷的商品/服務上所使用的商標，若因代理人自己的廣告宣傳等使用行為，已足以導致相關公眾認為該商標是表示被代理人的商品/服務與他人商品/服務相區別的標志，則在被代理人的商品/服務上視為被代理人的商標。
代表人的商標包括：
（1）被代表人已經在先使用的商標；
（2）其他依法屬于被代表人的商標。
上述《商標審理標準》看似已經將《商標法》第十五條分析得比較全面，但理論的表述遠無法窮盡現實中的全部情況。在現實生活中，代理人、代表人搶注商標的情況并不會簡簡單單的貼合上述條款，而是一般表現得比較隱蔽和多樣化。 筆者在此僅就“變形”后的一種代理關系舉例進行探討：
二、案例解析
某公司A發現其一直在使用的商標Z在中國大陸被一家香港B公司搶注。 該B公司與公司A毫無聯系。 但后經調查，發現B公司的創始人之一C先生原為A公司的經理， C先生目前已經將其在B公司的股份轉讓給D。 即A公司和B公司目前并不存在代理或者代表關系。
表面上看來，A、B公司兩家公司毫無關系，同時B公司既非A公司在《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》中規定的代理人，也不是其商標的經銷商，更不是A公司的代表人。 既然沒有代理關系，那么只能推斷B公司申請注冊Z商標出于偶然, 或者出于事先對該商標知名度有所知的惡意。總之，此種情況不適合《商標法 》第15條的規定。
但經過調查，可以發現兩家公司曾經的瓜葛。C先生作為A公司的原經理，在香港成立了B公司，即：Z商標目前的所有人。那么B公司在申請注冊商標時，對于A公司所持有的Z商標應該有所了解，且知道其并沒在中國注冊的事實。 雖然目前的A、B公司毫無關系，但根據既有的材料，不可否認B公司申請注冊Z商標時的主觀惡意。 但主觀惡意并不是《商標法》第15條的必要條件。證明A、B兩公司之間的代理或者代表關系才是本案的關鍵點。那么對于A、B公司目前的關系，可以將其納入《商標法》第15條的使用范疇嗎？
逐一比對前文《商標審查標準》所闡述的“代理關系”內容，似乎都不是很符合本案的具體狀況。
可是如果不適用15條，而改用31條，那么無疑會給案件本身制造很多不利因素，也會給A公司的舉證責任“加負”。
鑒于《商標法》第15條來自于《保護工業產權巴黎公約》第六條之七，我們嘗試將本案與該條的母法進行比對。
《保護工業產權巴黎公約》第六條之七規定“如果本聯盟一個國家的商標所有人的代理人或者代表人，未經該所有人授權而以自己名義向本聯盟一個或者一個以上的國家申請注冊該商標，該所有人有權反對所申請的注冊或者要求取消注冊，或者，如該國法律允許，該所有人可以要求將該項注冊轉讓給自己，除非該代理人或者代表人能證明其行為是正當的”。 由此可以看出，該條款的目的是保護商標所有人的合法利益，制止其商業伙伴濫用其商標。
由此可見，對于“代理關系”，應從廣義上理解， 而不應僅僅局限于表面上的《民法》、《合同法》的代理關系以及“經銷關系”。 《商標法》對于所有一方基于合同代表另一方利益的關系都可適用。 代表人成立的公司搶注商標所有人商標完全符合代理人和代表人搶注商標的基本特征，應當適用《商標法》第15條的規定予以制止。由此，才可以杜絕代理人、代表人企圖規避法律的行為，有利于市場經濟的有序運轉。
綜上可見，無論代理關系怎樣“變形”，只要我們抓住問題的實質所在，即：從商標法的立法宗旨和目的進行層層剖析，就可以將變形的代理關系還原，保證經營者的合法利益、消費者的正當權益。同時，打擊不良的經濟行為。
近年來，國內外由于代理關系引發的商標權屬糾紛越來越引起大家的重視。 國外代理人搶注國內公司商標的有：某俄羅斯公司搶注了“康佳”，韓國企業搶注了“全聚德”等等，而在國內發生的由代理關系引發的商標搶注案件更是不勝枚舉。
一、我國商標法及《審理標準》的規定
我國《商標法》第十五條已經明確規定“未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用”。
但由于該條款表述比較模糊，且缺乏相應的司法解釋，導致該條法律在適用的時候有諸多疑義。 在實際操作中，由于對該條款的理解不同，已經引發了較大的爭議。“頭包西靈”案更是點起爭議的高潮。 所幸的，商標局和商標評審委員會已經就該條款達成初步的一致意見，由兩個部門共同出臺的《商標審理標準》更是對《商標法》第15條作了比較詳細的書面論述，目前已經成為商標行業的“紅寶書”，具體內容簡述如下：
《商標法》第十五條的適用情況包括：
（1）系爭商標注冊申請人是商標所有人的代理人或者代表人，但具有本標準之5第二款所規定情形的，依該規定執行；（本標準之5：雖非以代理人或者代表人名義申請注冊被代理人或被代表人的商標，但有證據證明，注冊申請人與代理人或者代表人具有串通合謀行為的，應當適用《商標法》第十五條判定不予核準注冊或者撤銷系爭商標。）
（2）系爭商標指定使用在與被代理人、被代表人的商標使用的商品/服務相同或者類似的商品/服務上；
（3）系爭商標與被代理人、被代表人商標相同或者近似；
（4）代理人或者代表人不能證明其申請注冊行為已取得被代理人或者被代表人授權。
關于代理人、代表人的定義，《商標審理標準》認為“代理人不僅包括《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》中規定的代理人，也包括基于商事業務往來而可以知悉被代理人商標的經銷商。——這也已經成為業內比較接受的定義。 代表人系指具有從屬于被代表人的特定身份，執行職務行為而可以知悉被代表人商標的個人，包括法定代表人、董事、監事、經理、合伙事務執行人等人員”。
關于代理、代表關系，《商標審理標準》認為“代理關系結束后，代理人將被代理人商標申請注冊，致使被代理人或者利害關系人利益可能受到損害的，仍可適用《商標法》第十五條判定不予核準注冊或者撤銷系爭商標。代表關系結束后，對于代表人的惡意搶注行為可參照前款執行。”
關于被代理人、被代表人的商標，《商標審理標準》認為包括：
（1）在合同或者授權委托文件中載明的被代理人商標；
（2）如當事人無約定，在代理關系已經確定時，被代理人在其被代理經銷的商品/服務上，已經在先使用的商標視為被代理人商標；
（3）如當事人無約定，代理人在其所代理經銷的商品/服務上所使用的商標，若因代理人自己的廣告宣傳等使用行為，已足以導致相關公眾認為該商標是表示被代理人的商品/服務與他人商品/服務相區別的標志，則在被代理人的商品/服務上視為被代理人的商標。
代表人的商標包括：
（1）被代表人已經在先使用的商標；
（2）其他依法屬于被代表人的商標。
上述《商標審理標準》看似已經將《商標法》第十五條分析得比較全面，但理論的表述遠無法窮盡現實中的全部情況。在現實生活中，代理人、代表人搶注商標的情況并不會簡簡單單的貼合上述條款，而是一般表現得比較隱蔽和多樣化。 筆者在此僅就“變形”后的一種代理關系舉例進行探討：
二、案例解析
某公司A發現其一直在使用的商標Z在中國大陸被一家香港B公司搶注。 該B公司與公司A毫無聯系。 但后經調查，發現B公司的創始人之一C先生原為A公司的經理， C先生目前已經將其在B公司的股份轉讓給D。 即A公司和B公司目前并不存在代理或者代表關系。
表面上看來，A、B公司兩家公司毫無關系，同時B公司既非A公司在《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》中規定的代理人，也不是其商標的經銷商，更不是A公司的代表人。 既然沒有代理關系，那么只能推斷B公司申請注冊Z商標出于偶然, 或者出于事先對該商標知名度有所知的惡意。總之，此種情況不適合《商標法 》第15條的規定。
但經過調查，可以發現兩家公司曾經的瓜葛。C先生作為A公司的原經理，在香港成立了B公司，即：Z商標目前的所有人。那么B公司在申請注冊商標時，對于A公司所持有的Z商標應該有所了解，且知道其并沒在中國注冊的事實。 雖然目前的A、B公司毫無關系，但根據既有的材料，不可否認B公司申請注冊Z商標時的主觀惡意。 但主觀惡意并不是《商標法》第15條的必要條件。證明A、B兩公司之間的代理或者代表關系才是本案的關鍵點。那么對于A、B公司目前的關系，可以將其納入《商標法》第15條的使用范疇嗎？
逐一比對前文《商標審查標準》所闡述的“代理關系”內容，似乎都不是很符合本案的具體狀況。
可是如果不適用15條，而改用31條，那么無疑會給案件本身制造很多不利因素，也會給A公司的舉證責任“加負”。
鑒于《商標法》第15條來自于《保護工業產權巴黎公約》第六條之七，我們嘗試將本案與該條的母法進行比對。
《保護工業產權巴黎公約》第六條之七規定“如果本聯盟一個國家的商標所有人的代理人或者代表人，未經該所有人授權而以自己名義向本聯盟一個或者一個以上的國家申請注冊該商標，該所有人有權反對所申請的注冊或者要求取消注冊，或者，如該國法律允許，該所有人可以要求將該項注冊轉讓給自己，除非該代理人或者代表人能證明其行為是正當的”。 由此可以看出，該條款的目的是保護商標所有人的合法利益，制止其商業伙伴濫用其商標。
由此可見，對于“代理關系”，應從廣義上理解， 而不應僅僅局限于表面上的《民法》、《合同法》的代理關系以及“經銷關系”。 《商標法》對于所有一方基于合同代表另一方利益的關系都可適用。 代表人成立的公司搶注商標所有人商標完全符合代理人和代表人搶注商標的基本特征，應當適用《商標法》第15條的規定予以制止。由此，才可以杜絕代理人、代表人企圖規避法律的行為，有利于市場經濟的有序運轉。
綜上可見，無論代理關系怎樣“變形”，只要我們抓住問題的實質所在，即：從商標法的立法宗旨和目的進行層層剖析，就可以將變形的代理關系還原，保證經營者的合法利益、消費者的正當權益。同時，打擊不良的經濟行為。
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