文/北京市集佳律師事務所 李洪江 劉曉菲 

　　【摘要】

　　2000年修改的《專利法》中增加了“許諾銷售”一詞，雖然已經有十多年的司法實踐，但是一些沒有在法律條文中明確規定的行為是否能被認定為許諾銷售還有待商榷，如寄送產品樣品的行為。筆者從許諾銷售的來源及特征出發，結合已被法院裁定的案例，指出寄送樣品行為是一種明確的銷售意愿的表示，應當被認定為許諾銷售行為。

　　

　　【關鍵詞】 許諾銷售 寄送樣品 專利侵權

　　為了保持與TRIPs第28條的規定相一致，也為了能充分保護專利權人的利益，2000年修改的《專利法》對第11條第1款進行了修改，增加了任何單位或者個人未經專利權人許可不得許諾銷售其專利產品以及依照專利方法直接獲得的產品的規定。這一變化標志著我國《專利法》對專利權人的保護又上了一個新的臺階。然而，對于“許諾銷售”的涵義，新修改的專利法中沒有給出明確定義，但在2001年6月19日頒布的最高院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》的司法解釋第24條做出如下限定：許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者展銷會上展出等方式做出銷售專利產品的意思表示。

　　除了司法解釋明確表示的這三種方式為許諾銷售，寄送產品樣品的行為可以被認定為許諾銷售嗎？由于國內外學者迄今為止沒有對這個問題有明確的答案，筆者擬對這一問題略抒淺見。

　　一、“許諾銷售”的由來及特征

　　“許諾銷售”一詞來源于TRIPs第28條所述的“offering for sale”，其中“offer”一詞的日常含義為“提供”，合同法的含義為“要約”。世界各國對“許諾銷售”的表達方式不完全相同，適用范圍和具體要求也有所差異，但是立法目的在于使專利權人能夠及時制止早期商業交易階段的侵權行為，保護專利權人的權利。根據這一立法目的，我國立法機關在定義“offering for sale”時，既沒有定義為《合同法》第十四條“希望和他人訂立合同的意思表示”的要約（該意思表示應當符合下列規定：內容具體確定；表明要經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束）；也沒有定義為《合同法》第十五條“希望他人向自己發出要約的意思表示”的要約邀請（要約邀請包括寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等行為）。而是另辟蹊徑，采用“許諾銷售”這個詞。 

　　2003年中國知識產權局發布的《關于處理專利侵權糾紛案件有關問題解決方案草稿》第63條對專利法第11條所稱的許諾銷售做出解釋——許諾銷售是指要約、要約邀請，還包括其他宣傳性展示等方式作出的愿意或者將要在專利有效期內銷售專利產品的明確意思表示。

　　根據“許諾銷售”的含義以及立法目的，我國學者們對“許諾銷售”的特征各自持有不同的觀點，本文總結如下：

　　1、“許諾銷售”必須明確表示銷售專利產品及依照該專利方法直接獲得的產品的愿望，即以生產經營為目的。非生產經營目的，如技術交流等不能認定為許諾銷售。

　　2、“許諾銷售”的對象可以是個人也可以是公眾，形式可以是口頭形式，也可以是書面形式。可以通過展示或者演示的方式，也可以采用電話、電傳廣告或其他途徑。例如將專利產品陳列在商店中、列入拍賣清單或者為其做推銷廣告等行為。【1】對于其他途徑或行為，法官應有一定的自由裁量權來認定【2】。

　　3、“許諾銷售”的行為發生在實際銷售之前，行為目的是為了實際銷售。如果行為人確實進行了演示、展覽專利產品或專利方法的行為，但目的不是銷售，而是為了詆毀有關專利技術等其他目的，則構成不正當競爭行為，不屬于許諾銷售。實際銷售的目的可以是直接地表示愿意銷售，如寄送價目表、拍賣公告、招標公告等；也可以使間接地表示將要銷售，如展覽、公開演示等。【3】

　　4、許諾銷售行為可以是單一的，也可以是與其他侵權行為相復合。比如未經許可制造專利產品的侵權人做出許諾銷售的表示，就既構成未經許可制造專利產品的侵權行為，又構成許諾銷售的侵權行為。【4】

　　二、寄送產品樣品的行為應當被認定為許諾銷售

　　根據2008年修改后的《專利法》第63條規定，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品。

　　雖然在理論上國內外還沒有學者提出給客戶和代理商寄送侵權產品樣本是否為許諾銷售的權威觀點，但是在實務中已經有一些被法院判定給客戶和代理商寄送侵權產品樣本是許諾銷售行為的案例。

　　例如2003年龍年電子有限公司訴廣東科龍冰箱有限公司專利侵權糾紛案中，龍年公司獲得名為“溫度均勻的半導體制冷冷藏裝置”實用新型專利授權，科龍公司向龍年公司購買了3臺該實用新型專利產品，龍年公司又免費贈送一臺。后來龍年公司發現科龍公司在其產品宣傳冊上印制科龍公司向龍年公司購買的該專利產品，并將少量樣品寄送給客戶，廣東省高級人民法院認為科龍公司將龍年公司生產的少量樣品寄送給客戶的行為為樣品的宣傳性展示，是一種希望他人向其訂立產品的意思表示，應認定為許諾銷售。【5】

　　再例如在2002年江蘇宏寶五金股份有限公司訴張家港市新達五金工具制造有限公司專利侵權糾紛案中，原告取得“多功能木工鑿”的外觀設計專利授權，被告未經原告許可，寄送給原告委托代理人樣品“木工鑿”1只。經與原告外觀設計專利的“多功能木工鑿”對比，樣品只是在該專利產品的基礎上多加了手柄的木工鑿，如將手柄卸下則“與原告外觀設計專利產品外型相同、其中齒的形狀近似”。所以法官認為兩者為相同產品，判定本案被告寄送樣品行為屬于許諾銷售行為。【6】

　　從以上兩個案例中，我們可以看出法院之所以認定寄送樣品為許諾銷售，其首要前提和寄送價目表、打廣告、參加展覽會等行為的前提一樣，首先要求被控侵權產品已經落入了涉案專利權的保護范圍。由于寄送的樣品為實物，所以只要將獲得的樣品實物作為證據提交法院，便有了將被控侵權產品與涉案專利權利要求進行比對的可能性。

　　由上述這兩個案例還可以看出，認定寄送樣品為許諾銷售的根本原因在于寄送產品是一種明確的愿意銷售的表示，而這一原因也正是許諾銷售最重要的特征。在商業中，贈送免費的樣品往往是企業進行市場營銷經常使用的策略，由于空間和時間的局限，企業會選擇寄送的方式將樣品送給客戶或代理商。比起僅僅寄送產品宣傳冊等行為，寄送產品樣品能夠使客戶或代理商更加直觀地了解產品的品質、外觀、尺寸等產品信息，從而激起客戶或代理商購買產品的欲望。所以一般情況下，寄送產品是企業明確表示銷售該產品的愿望，是以生產經營為目的的。

　　在現實中，寄送樣品除了簡單表示希望銷售產品的意愿，還有一種特殊的行為——憑樣品買賣的行為。憑樣品買賣多用于訂貨交易，是用樣品表示貨物品質的方法，即以買賣雙方約定的樣品作為交貨品質依據的買賣。憑樣品買賣的貨物必須具備兩個條件：1、用文字不易描述貨物的品質規格；2、賣方能夠保證做到未來交貨的貨物質量與樣品一致或基本一致。憑樣品買賣通常是由賣方提供樣品，稱為憑賣方樣品買賣；但有時也可以由買方提供樣品，稱為憑買方樣品買賣。買賣雙方約定的樣品稱為標準樣品。賣方須承擔交貨時貨物的品質與標準樣品一致或基本一致的責任。同時，該樣品應視為買賣合同中不可分割的部分。[6]可見在憑樣品買賣中，銷售的目的已經彰顯無遺。

　　那么在這種情況下，寄送樣品應當被認定為銷售還是許諾銷售呢？《中國專利法詳解》中尹新天先生認為“銷售”行為是買賣當事人之間進行的一種交易行為，即出賣人將標的物所有權轉移給予買受人，而買受人將相應價款支付給出賣人。關于銷售行為應該從買賣合同訂立之日算起，還是從買賣標的物所有權的實際轉移之日算起，學者們各自持不同的看法。但是筆者認為不管是哪種看法，只要寄送樣品發生在簽訂合同之前，都應當被認定為許諾銷售。因為雖然寄送樣品是憑樣品買賣合同中的一個關鍵環節，但是它只是起參照作用，并不屬于標的物，所以它的轉移不應當認定為銷售行為。如果寄送樣品發生在簽訂合同之后，銷售行為已經構成，不滿足許諾銷售應當發生在銷售之前的特征，所以這種情況下寄送樣品不能認定為許諾銷售。

　　綜上所述，由于寄送樣品是一種明確表示愿意銷售的行為，其前提是寄送侵權產品，目的是為了生產經營，一般都發生在銷售之前，這些要點都符合許諾銷售的特征，所以寄送樣品應當被認定為許諾銷售。

　　三、實務中的寄送樣品問題

　　《民事訴訟法》第64條規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。在實務中，由于取證難的問題，專利權人往往通過假扮成客戶，以向被告訂購產品為名，要求被告先寄送樣品來取證。從證據學角度，這種行為叫“陷阱取證”。我國最高人民法院對民事訴訟非法證據設定了兩個判斷標準，一是看取證行為本身是否侵害了他人合法權益；二是看取證行為本身是否違反了法律禁止性規定。誘使被告寄送樣品這種“陷阱取證”行為并沒有侵害被告的合法權益，更沒有違反法律禁止性行為，所以不屬于非法取證。

　　但是，僅憑寄送的樣品是否能證明涉嫌侵權人進行許諾銷售呢？顯然這種證據的證明力還不夠。除了樣品本身，認定被告許諾銷售的侵權行為還應當有為使得被告寄送樣品而與被告進行聯系的往來郵件或者通話錄音、收到樣品的快遞收貨單、隨樣品一起寄送的產品宣傳冊、價目表、公司簡介、公司業績等資料或者其它證據來進行佐證，對此法官應有自由裁量權。

　　此外，憑寄送的侵權樣品是否能推定被告生產制造侵權樣品呢？根據國家技術監督局于1997年頒布并實施的《產品標識標注規定》第4條“產品應當具有標識。裸裝食品和其他根據產品特點難以附加標識的裸裝產品，可以不附加產品標識”和第9條“產品標識應當有生產者的名稱和地址”，如果產品上標注了被告企業的名稱、地址等，則可以認定樣品系被告制造生產，從而認定被告制造侵權產品。

　　參考文獻：

　　[1] 王利明、楊立新，侵權行為法[M]，法律出版社，1996；

　　[2] 趙曉艾，論專利權人的許諾銷售[D]，對外經濟貿易大學，2005

　　[3] 衣慶云，淺析“許諾銷售”[J]，知識產權，2001,11（1），36-37

　　[4] http://wq.zfwlxt.com/ArticleShow.aspx?classID=10&boardID=1112&id=7763

　　[5] 姚兵兵,寄送樣品行為不構成專利侵權[N],中國知識產權報

　　[6] 黃海東，海商法大辭典[M]，人民交通出版社，1998