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　　文/北京市集佳律師事務(wù)所 銀靜

　　一、基本案情

　　我國《商標(biāo)法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。”

　　現(xiàn)實生活中，我們常常見到的商標(biāo)標(biāo)識大多具有豐富的色彩，如：

　　當(dāng)進(jìn)行商標(biāo)注冊申請時，如果本來就是對彩色標(biāo)識提出的申請，那么實際注冊以后，當(dāng)然應(yīng)使用已注冊的彩色商標(biāo)。但是，如果注冊申請時是黑白商標(biāo)，在實際使用時想對商標(biāo)進(jìn)行著色使用呢？或者，注冊的已經(jīng)是指定顏色的商標(biāo)，但是使用時是否可以改變顏色呢？本文即對商標(biāo)注冊后改變顏色進(jìn)行使用時可能會遇到的問題進(jìn)行分析。

　　一、相關(guān)法律規(guī)定

　　我國《商標(biāo)法》第二十四條規(guī)定：“注冊商標(biāo)需要改變其標(biāo)志的，應(yīng)當(dāng)重新提出注冊申請。”

　　另外，《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)的過程中，自行改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責(zé)令限期改正；期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。”

　　而國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)一般違法判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十八條規(guī)定：“《商標(biāo)法》第四十九條第一款所稱自行改變注冊商標(biāo)，是指商標(biāo)注冊人擅自對注冊商標(biāo)的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合、聲音等構(gòu)成要素作局部改動或者變換相對位置，影響對該注冊商標(biāo)的認(rèn)知或者識別，仍標(biāo)明‘注冊商標(biāo)’或者注冊標(biāo)記的。”

　　由上述規(guī)定可知，商標(biāo)注冊申請時應(yīng)以實際需要使用的標(biāo)識進(jìn)行申請，在商標(biāo)獲得注冊以后，不能對商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行任意改變。

　　另外，《商標(biāo)法實施條例》第十三條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊……以顏色組合或者著色圖樣申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)提交著色圖樣，并提交黑白稿1份；不指定顏色的，應(yīng)當(dāng)提交黑白圖樣。……以顏色組合申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)在申請書中予以聲明，說明商標(biāo)的使用方式。”

　　由上述規(guī)定可知，帶有顏色的商標(biāo)也分為兩種情況，一種是《商標(biāo)法》第八條中明確規(guī)定的一種商標(biāo)類型：顏色組合商標(biāo)，其主要是指由兩種或兩種以上顏色構(gòu)成的商標(biāo)。該類型的商標(biāo)在申請注冊時，需要在申請書中予以特別聲明，同時提交著色的商標(biāo)圖樣。而指定顏色的商標(biāo)，僅僅是指商標(biāo)圖樣為著色的商標(biāo)，其構(gòu)成要素可能是文字，也可能是圖形，還可能是文字和圖形的組合，申請時不需進(jìn)行特別聲明，只需要提交著色圖樣即可。顏色組合商標(biāo)作為一種特殊的商標(biāo)類型，其審查也具有一定特殊性。本文中僅對普通商標(biāo)進(jìn)行指定顏色的情況做以分析。

　　二、案例分析

　　如前所述，普通商標(biāo)的顏色改變主要分為兩種情況：一種是指定顏色的商標(biāo)注冊后改變顏色進(jìn)行使用，另一種是未指定顏色的商標(biāo)注冊后改變進(jìn)行使用。這兩種情況雖然都是改變了商標(biāo)的同一種要素，即改變了商標(biāo)顏色，但是，由此產(chǎn)生的問題卻不太相同。

　　（一）關(guān)于指定顏色的商標(biāo)注冊后改變顏色進(jìn)行使用

　　【案例】

　　由上述案例可以看出，注冊商標(biāo)為指定了紅色的圖形，在實際使用時也確實使用了和注冊商標(biāo)相同的顏色，這顯然是完全符合商標(biāo)法關(guān)于注冊商標(biāo)使用的相關(guān)規(guī)定的，在遭遇到撤銷案件時，也可以從容應(yīng)對。

　　下面再來看一個反例。

　　【案例】

國知局發(fā)文號	商評字[2022]第0000373668號
注冊商標(biāo)
案情概要	上述商標(biāo)于2010年7月30日提出注冊申請，于2012年7月7日核準(zhǔn)注冊，核定使用在第37類室內(nèi)裝璜等服務(wù)上，經(jīng)續(xù)展，專用權(quán)期限至2032年7月6日。2021年8月17日被他人以連續(xù)三年停止使用為由申請撤銷全部商品上的注冊。
使用證據(jù)	宣傳冊、員工名片、國家圖書館檢索報告、建設(shè)工程施工合同及發(fā)票、相關(guān)宣傳使用報道。
裁定評述	申證據(jù)中體現(xiàn)的“SK及圖”標(biāo)識顏色與本案商標(biāo)顏色不同，不能視為是本案商標(biāo)的使用。故在案證據(jù)不足以證明申請人在指定期間對外公開宣傳使用了商標(biāo)。
裁定結(jié)果	予以撤銷

　　由上述案例可以看出，指定顏色的商標(biāo)中，顏色也是其顯著特征之一，實際使用時如果改變了顏色，從而和注冊商標(biāo)相比，顯著特征也發(fā)生改變時，不會被視為注冊商標(biāo)的使用，因此會面臨被撤銷的風(fēng)險。

　　（二）關(guān)于未指定顏色的商標(biāo)注冊后改變顏色進(jìn)行使用

　　【案例】

　　經(jīng)查，上述案例中的商標(biāo)在使用時，其圖形部分填充了紅色（如下），但是沒有改變商標(biāo)的顯著特征，仍然被認(rèn)可構(gòu)成是注冊商標(biāo)的使用。

　　實踐中，申請注冊商標(biāo)時未指定顏色，實際使用時，商標(biāo)進(jìn)行著色的情況比較常見。在《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實施條例》中雖然沒有以上這種實踐中做法的相關(guān)法律依據(jù)，但是在國家知識產(chǎn)權(quán)在2020年發(fā)布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第二十四條中終于有了明確規(guī)定：“不指定顏色的注冊商標(biāo)，可以自由附著顏色。”

　　由此可見，如果申請商標(biāo)時沒有指定顏色，在不改變注冊商標(biāo)顯著特征的前提下，在實際使用中可以改變顏色使用，不視為違反《商標(biāo)法》規(guī)定。

　　但是，仍需要注意下面的問題：

　　1.“一人多標(biāo)”問題

　　商標(biāo)使用應(yīng)遵循“真實、合法、規(guī)范、公開、有效使用”的原則，如果實際使用的商標(biāo)直接指向了同一權(quán)利人名下的其他注冊商標(biāo)，則這種商標(biāo)使用可能從主觀上來看，其使用人不具備對該件注冊商標(biāo)的使用意圖，從客觀上來說，該使用行為實際發(fā)揮的是其他注冊商標(biāo)的商品來源區(qū)分作用，因此也就無法形成與注冊商標(biāo)專用權(quán)的唯一對應(yīng)關(guān)系。

　　因此，同一件商標(biāo)如果同時注冊了未指定顏色的商標(biāo)和指定了顏色的商標(biāo)，在撤銷案件中，會判定為對指定顏色的商標(biāo)使用，從而未指定顏色的黑白商標(biāo)可能被撤銷。

　　【案例】

　　2.未指定顏色的商標(biāo)注冊以后，著色后改變了商標(biāo)顯著特征，可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)

　　1986年8月30日原國家工商行政管理局商標(biāo)局印發(fā)《關(guān)于注冊商標(biāo)指定顏色問題的通知》，其中明確“對在申請注冊時未明確提出指定顏色的商標(biāo)，我局只按黑白顏色注冊，也按黑白顏色保護(hù)。”

　　我國《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定：“將未注冊商標(biāo)冒充注冊商標(biāo)使用的，或者使用未注冊商標(biāo)違反本法第十條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款”。

　　《商標(biāo)法》第五十二條所稱的冒充注冊商標(biāo)，是指在使用未注冊商標(biāo)的商品、商品包裝、容器、服務(wù)場所以及交易文書上或者在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，標(biāo)明“注冊商標(biāo)”，或者在未注冊商標(biāo)上標(biāo)注注冊標(biāo)記，或者在未注冊商標(biāo)上標(biāo)注與注冊標(biāo)記近似的符號，誤導(dǎo)相關(guān)公眾的。

　　因此，如果未指定顏色的商標(biāo)注冊以后進(jìn)行著色時，由顏色的改變產(chǎn)生了較大視覺效果上的改變，達(dá)到改變了商標(biāo)原有顯著特征的程度，就超出了自身商標(biāo)權(quán)的范圍，不再受到法律保護(hù)。對改變后的商標(biāo)附加注冊商標(biāo)或者標(biāo)識，就可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)。

　　3.如果附著顏色的使用具有攀附目的，還可能導(dǎo)致侵權(quán)

　　《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》中第二十四條的后半段規(guī)定：“但以攀附為目的附著顏色，與他人在同一種或者類似商品或者服務(wù)上的注冊商標(biāo)近似、容易導(dǎo)致混淆的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。”

　　【案例】

注冊商標(biāo)
實際使用商標(biāo)
他人注冊商標(biāo)

　　三、總結(jié)和建議

　　筆者認(rèn)為，商標(biāo)注冊申請應(yīng)本著“以使用為目的”的原則，按照實際計劃使用的標(biāo)識去進(jìn)行注冊申請。如果實際使用的標(biāo)識是帶有顏色的，并且今后的各種使用商標(biāo)場合中，也不太可能改變顏色，那么在注冊申請的時候就可以直接按照指定顏色的商標(biāo)進(jìn)行申請；但是如果在注冊申請時，還不確定使用時是否會對商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行著色，那么就可以先對黑白商標(biāo)進(jìn)行申請。而在商標(biāo)獲得注冊以后，就要按照注冊的商標(biāo)圖樣進(jìn)行時候用，不擅自改變注冊商標(biāo)的字體、結(jié)構(gòu)、顏色（指定顏色商標(biāo)）等。如果確有需要，需要對注冊的黑白商標(biāo)附著顏色使用，或者，將本身已經(jīng)指定顏色的注冊商標(biāo)改變顏色，應(yīng)保證不改變原注冊商標(biāo)的顯著特征。這樣才能最大限度地確保仍在自身享有的商標(biāo)權(quán)范圍內(nèi)的使用，一方面避免未使用商標(biāo)而被撤銷的風(fēng)險，另一方面也遠(yuǎn)離侵權(quán)風(fēng)險。但是，何種程度的顏色改變?nèi)詫儆跊]有改變原注冊商標(biāo)的顯著特征，很難自行判斷，建議尋求專業(yè)商標(biāo)代理人的意見。如改變較大，已經(jīng)改變了注冊商標(biāo)的顯著特征，則應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，應(yīng)及時另外提出新的商標(biāo)注冊申請。