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　　文/北京市集佳律師事務所上海分所 朱琳

　　知識產(chǎn)權(quán)海關保護也叫知識產(chǎn)權(quán)的邊境保護，是指海關根據(jù)國家法律法規(guī)的規(guī)定，對與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的商標專用權(quán)、著作權(quán)和與著作權(quán)有關的權(quán)利、專利權(quán)、世界博覽會標志、奧林匹克標志實施的保護。1995年10月，我國首次頒布實施《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關保護條例》，開始建立符合世界貿(mào)易組織規(guī)則的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護制度。隨著中國企業(yè)從制造到品牌維護的升級，知識產(chǎn)權(quán)保護愈加受到重視。知識產(chǎn)權(quán)海關保護作為企業(yè)品牌維護的一種直接快速途徑卻較少被注意到。本文主要從實務角度談一談知識產(chǎn)權(quán)海關保護的程序、模式選擇和潛在風險三個方面。

　　一、知識產(chǎn)權(quán)海關保護的程序

　　海關可以采取“依申請保護”和“依職權(quán)保護”兩種執(zhí)法模式來保護企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。依申請保護是指商標權(quán)人若發(fā)現(xiàn)侵權(quán)嫌疑貨物即將進出口，可以向貨物進出口地海關申請查扣，由海關依法對貨物實施扣留的保護措施。

　　依職權(quán)保護是指商標權(quán)人先行進行知識產(chǎn)權(quán)備案后，海關發(fā)現(xiàn)進出口貨物涉嫌侵犯已備案知識產(chǎn)權(quán)的，通知權(quán)利人并由權(quán)利人申請扣留，由海關依法對貨物實施扣留，對知識產(chǎn)權(quán)狀況進行調(diào)查并依法作出行政處理決定的保護措施。

　　（一）依職權(quán)申請海關保護所需的備案程序

　　知識產(chǎn)權(quán)保護備案是海關采取主動保護的前提條件。企業(yè)作為商標權(quán)人需將自己所擁有的注冊商標在海關網(wǎng)站上進行備案。企業(yè)首先在海關總署網(wǎng)站上的“知識產(chǎn)權(quán)海關保護備案子系統(tǒng)”進行用戶注冊申請。完成注冊申請并通過海關審核后，在備案申請頁面按要求完成知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利備案，該步驟包含填寫知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利信息、添加合法使用人信息等。海關將在30個工作日內(nèi)完成審核，作出準予或不予備案的決定。申請獲得準予的企業(yè)即可在系統(tǒng)中查詢到備案信息。知識產(chǎn)權(quán)海關保護備案的有效期為10年，商標權(quán)人可以在知識產(chǎn)權(quán)海關保護備案有效期屆滿前6個月內(nèi)，向海關總署申請續(xù)展備案，每次續(xù)展備案的有效期為10年。

　　自2014年3月起，商標權(quán)人在線上即可完成全部備案申請程序，無需再向海關總署遞交紙質(zhì)材料。另外，根據(jù)《關于暫停收取海關知識產(chǎn)權(quán)備案費的公告》（海關總署公告2015年第51號），自2015年11月1日（含本日）起向海關總署申請知識產(chǎn)權(quán)保護備案的，海關總署不再收取備案費。

　　（二）商標權(quán)人申請查扣和海關調(diào)查程序

　　依職權(quán)申請保護的模式下，若海關發(fā)現(xiàn)進出口貨物涉嫌侵犯已備案知識產(chǎn)權(quán)的會向商標權(quán)人發(fā)出《確認知識產(chǎn)權(quán)狀況通知書》，要求權(quán)利人在三個工作日內(nèi)作出是否申請查扣的答復。權(quán)利人在三個工作日可以申請前往貨物查扣所在倉庫取證以作真?zhèn)舞b定。在確權(quán)案件實務中，由于答復期限較短，若貨物查扣地海關在商標權(quán)人所在市以外，權(quán)利人可以向當?shù)睾ｊP溝通幫忙取證。

　　若商標權(quán)人經(jīng)鑒定認為構(gòu)成侵權(quán)的，可根據(jù)《海關保護條例》（2018年修訂）第十三條的規(guī)定，向貨物進出境地海關提交查扣涉嫌侵權(quán)貨物申請書和相關證明文件請求扣留侵權(quán)嫌疑貨物，同時需提供足以證明侵權(quán)事實明顯存在的證據(jù)。海關會向商標權(quán)人發(fā)出《扣留侵權(quán)嫌疑貨物通知書》，且自扣留之日起30個工作日內(nèi)對被扣留的侵權(quán)嫌疑貨物作是否侵權(quán)調(diào)查。需要留意的是，無論是基于職權(quán)保護還是申請保護，海關的調(diào)查內(nèi)容一般是要求涉嫌侵權(quán)進口商或出口商說明貨物的知識產(chǎn)權(quán)狀況，如貨物來源、是否持有授權(quán)文件等核實，不會對貨物是否侵權(quán)作進一步調(diào)查。在無法作出判斷的情況下，海關會解封查扣，商標權(quán)人可以向人民法院起訴以作是否侵權(quán)認定。

　　另外，為了防止申請不當給收貨人、發(fā)貨人造成的損失，以及支付貨物由海關扣留后的倉儲、保管和處置等費用，根據(jù)《海關保護條例》（2018年修訂）第十四條和第十五條的規(guī)定，商標權(quán)人在向海關申請查扣涉嫌侵權(quán)貨物的同時需提供“不超過貨物等值的擔保”。基于該情況，許多在海關備案有多個注冊商標、且每年都有著極高進出口貨物量的企業(yè)，可以考慮每年在海關總署處申請總擔保，這樣在年度內(nèi)后續(xù)的案件中僅出示海關總署核準的總擔保通知即可，無需再每案繳納擔保金。

　　（三）處罰程序

　　在對涉嫌侵權(quán)貨物進行調(diào)查認定侵害申請人商標專用權(quán)的，海關將根據(jù)《海關行政處罰實施條例》（2022年修訂）第二十五條第一款的規(guī)定，對侵權(quán)貨物作出沒收并銷毀處理，并對侵權(quán)進出口商處貨物價值30%以下的罰款。作出行政處罰后，海關會向商標權(quán)人出具《侵權(quán)貨物情況告知書》或《處理結(jié)果通知書》，并在查扣海關的官方網(wǎng)站上公布《行政處罰決定書》。

　　對于侵權(quán)情節(jié)嚴重的，可能被依法追究刑事責任。在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]19號）第一條第一款“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”中規(guī)定了侵權(quán)情節(jié)嚴重的情形，例如：非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的。在該解釋第二條第一款中也規(guī)定了“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的”屬于侵權(quán)數(shù)額較大的情形。

　　二、選擇依職權(quán)保護模式對商標權(quán)人的益處

　　隨著中國進出口貿(mào)易量的增長，海關知識產(chǎn)權(quán)保護是打擊侵權(quán)貨物進出口、維護企業(yè)品牌有利手段之一，也成為假冒品牌市場流通的重要防護。而在兩種保護模式對比下，商標備案后的依職權(quán)保護模式顯然更具優(yōu)勢。首先，該保護模式可以較大程度的減輕企業(yè)的經(jīng)濟負擔。在海關總署進行備案后，一旦各出入境海關監(jiān)測到有涉嫌侵權(quán)的貨物進出口，便可以及時通知到商標權(quán)利人，若是侵權(quán)貨物則展開調(diào)查。若是依申請保護，企業(yè)可能需要自行或委托代理機構(gòu)定期進行侵權(quán)檢索，此時侵權(quán)貨物可能已大量流入市場，企業(yè)需要付出更大成本遏制假貨產(chǎn)品流通。其次，依職權(quán)保護模式對潛在的侵權(quán)人有一定的警告和威懾作用。商標備案信息會在海關官網(wǎng)上公示，進出口企業(yè)在填報信息時勢必要留意自身提供的信息、貨物是否有侵權(quán)的風險，可以減少和避免侵權(quán)行為的發(fā)生。另外，相較于海關的主動保護，依申請保護的權(quán)利人在向海關申請時，需提供具體的貨物信息、進出口岸、時間等，這在實務中是通過侵權(quán)監(jiān)測極難調(diào)查到的。最后，海關保護備案的流程更為完善、簡單，商標權(quán)人無需支出額外的保護費用便能獲得較長的保護期。

　　因此，筆者建議企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)海關保護中選擇提前備案的依職權(quán)保護模式來維護自身的商標權(quán)。

　　三、知識產(chǎn)權(quán)海關保護實務中可能存在的法律風險

　　雖然知識產(chǎn)權(quán)海關保護整體程序相對完整，但商標權(quán)人在申請海關查扣侵權(quán)貨物時可能因查扣錯誤、查扣不當而落入后續(xù)糾紛風險。筆者從下列兩部分分析申請查扣實務中可能存在的法律風險。

　　（一）侵權(quán)鑒定過程及鑒定結(jié)果中存在的風險

　　當商標權(quán)人在收到海關的《確認知識產(chǎn)權(quán)狀況通知書》及貨物照片時，商標權(quán)人需對貨物真假進行鑒定以判斷是否申請查扣。在鑒定過程中，如果鑒定人員僅對貨物的外部包裝、裝潢進行簡易鑒定來作出真假的結(jié)論存在潛在風險。首先，貨物包裝裝潢能夠提供的信息較少且也是極易被模仿的，且除了外包裝上的標識，標識也會附著在產(chǎn)品上，一些涉案產(chǎn)品里面貨物為假貨，但外包裝由于被完美復刻，若鑒定人員僅通過外包裝判斷，則極易作出錯誤的鑒定結(jié)論，從而導致愈多的仿品在市場上流通。其次，貨物包裝在運輸過程易發(fā)生磕碰導致包裝產(chǎn)品信息缺失，這也使得僅從貨物包裝進行鑒定作出的鑒定結(jié)果易失實。

　　除了上述鑒定方式，若鑒定過程過于簡單，未對涉案貨物作細致的鑒定，極可能出現(xiàn)真貨鑒定為假貨的鑒定結(jié)果。在法律上，一般認為權(quán)利人就真?zhèn)伪嬲J或鑒別的意見屬于民訴法規(guī)定的證據(jù)類別中的“當事人的陳述”，而并非鑒定意見類證據(jù)。因此，若出具不準確、甚至虛假的陳述意見，鑒定意見不會被采納，但提供虛假證言影響辦案的會被行政執(zhí)法機關處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款【1】；如果對貨物權(quán)利人造成損失的，需承擔相應的民事?lián)p害賠償責任，情節(jié)嚴重的甚至被追究刑事責任。

　　如鑒定報告不實，也可能會被貨物權(quán)利人起訴要求承擔損失賠償責任。在王某與上海飛科電器股份有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司侵權(quán)責任糾紛案中【2】，法院對于飛科公司出具的認定涉案貨物為假冒產(chǎn)品的鑒定報告，認為鑒定報告系飛科公司單方出具，且涉案商品交易快照展示的產(chǎn)品包裝盒外觀與鑒定報告展示的正品外觀一致，并且飛科公司無法提交其購買的涉案產(chǎn)品實物，應承擔舉證不利的法律后果。

　　（二）涉外定牌加工產(chǎn)品進出口侵權(quán)風險

　　作為涉外定牌加工的中國企業(yè)進出口貨物時，很可能因為涉嫌侵犯國內(nèi)的注冊商標權(quán)益而被申請查扣。在海關查扣過程中，國內(nèi)定牌加工企業(yè)應積極配合海關調(diào)查，出示境外委托方的商標權(quán)利證明、委托加工合同、授權(quán)書、貨物情況說明等證明材料以規(guī)避侵權(quán)風險。在上海憶您進出口有限公司與廈門昂諾機械有限公司確認不侵害商標權(quán)糾紛案中，法院提到涉案貨物構(gòu)成涉外定牌加工產(chǎn)品應符合三個方面，即“境外委托方在目的國是否擁有正當合法的商標權(quán)、涉案產(chǎn)品是否全部出口該目的國及境內(nèi)加工方是否已經(jīng)盡到必要、合理審查的注意義務。”【3】

　　但涉外定牌加工中貼附的標識是否會侵害國內(nèi)注冊商標權(quán)益在司法實務中仍存在爭議。在本田技研工業(yè)株式會社與重慶恒勝鑫泰貿(mào)易有限公司、重慶恒勝集團有限公司侵害商標權(quán)糾紛再審案中，最高人民法院認為“商標權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)，具有地域性，對于沒有在中國注冊的商標，即使其在外國獲得注冊，在中國也不享有注冊商標專用權(quán)，與之相應，中國境內(nèi)的民事主體所獲得的所謂“商標使用授權(quán)”，也不屬于我國商標法保護的商標合法權(quán)利，不能作為不侵犯商標權(quán)的抗辯事由。”【4】故而認定貼牌行為構(gòu)成商標的使用，駁回了二審法院關于不侵權(quán)的認定。但該判決后，也出現(xiàn)了多個認定涉外定牌加工商標的使用不構(gòu)成侵權(quán)的情形，這意味著該案再審判決未將涉外貼牌加工商標的使用固化為構(gòu)成商標侵權(quán)，而是仍需結(jié)合案件具體情況作出是否侵權(quán)的裁判【5】。

　　另外，國內(nèi)注冊商標權(quán)人若不顧貼牌加工情形，很可能基于“申請不當”遭到貼牌加工企業(yè)的追償。在杭州自強鏈傳動有限公司與江西卡娜鏈機械傳動有限公司因申請海關知識產(chǎn)權(quán)保護措施損害責任糾紛案中，法院認為“海關知識產(chǎn)權(quán)保護措施是一個持續(xù)性的行為，故對于申請人是否有過錯的審查，還應著眼于整個持續(xù)性期間，尤其是對其中重要時間節(jié)點上申請人的主觀狀態(tài)予以關注”。該案中被告江西卡娜鏈公司在原告杭州自強鏈公司出具商標權(quán)利文件、授權(quán)文件等證明材料，且多次溝通并出具律師函的情況下，仍“視而不見，未進行任何核實……仍堅持認為侵權(quán)并要求海關沒收涉案貨物，其主觀更是存在濫用權(quán)利的故意”，被法院判決賠償原告損失【6】。

　　對于國內(nèi)貼牌加工企業(yè)來說，在貿(mào)易過程中應如實申報進出口貨物信息，遵守誠實信用原則，合法完成進出口貿(mào)易，積極配合海關做好調(diào)查工作。即使被惡意查扣，也可以尋求司法救濟。

　　知識產(chǎn)權(quán)海關保護可以更快、更方便地制止正在發(fā)生或即將發(fā)生的商標侵權(quán)行為，給到潛在侵權(quán)人一定的警告和威懾力。企業(yè)在品牌維護過程中，應積極尋求知識產(chǎn)權(quán)海關保護這一途徑，通過商標備案，借助各地海關依職權(quán)保護的模式來為品牌創(chuàng)造更高的價值。

　　參考文獻

　　【1】《中華人民共和國治安管理處罰法》（2012年修正）第六十條規(guī)定

　　【2】（2018）浙01民終4988號，2018-12-2

　　【3】（2020）滬0115民初34561號，2020-9-30

　　【4】（2019）最高法民再138號，2019-9-23

　　【5】孔祥俊，《涉外貼牌加工商標貼附行為之定性》

　　【6】（2019）滬0115民初70846號，2020-1-21