文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司  譚雅琦 張嘉暢

　　【系列導(dǎo)讀語(yǔ)】

　　2021年11月，中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局制定了新一版的《商標(biāo)審查審理指南》，自該指南于2022年1月1日施行以來(lái)，已經(jīng)成為商標(biāo)審查員和代理人的重要工具，很大程度上方便了審理各環(huán)節(jié)法律適用統(tǒng)一和標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行一致，受到從業(yè)人員的普遍歡迎。受此啟發(fā)，為方便中國(guó)企業(yè)及出口商標(biāo)代理人更好的了解作為中國(guó)第一大貿(mào)易國(guó)——美國(guó)的商標(biāo)審查制度，“集佳”現(xiàn)推出《美國(guó)商標(biāo)審查指南》（Trademark Manual of Examining Procedure-TMEP）解讀系列。希望通過(guò)我們對(duì)該指南詳細(xì)的介紹、中美制度的對(duì)比，讓中國(guó)企業(yè)和商標(biāo)代理人更加全面深入的了解美國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)保護(hù)制度。

　　美國(guó)《商標(biāo)法》第2（d）條規(guī)定，與他人在專(zhuān)利商標(biāo)局注冊(cè)的商標(biāo)或在美國(guó)在先使用且尚未放棄的商標(biāo)或商號(hào)構(gòu)成近似，使用在相同商品或與之相關(guān)聯(lián)的商品上，可能造成混淆、誤認(rèn)或欺騙的商標(biāo)，將被拒絕注冊(cè)。誤認(rèn)可能性（Likelihood of Mistake）在《審查指南》中通常以“與他人商標(biāo)非常相似以致可能引起混淆或誤認(rèn)”的方式合并在混淆可能性的介紹中。而欺騙可能性的商標(biāo)（Marks That Are Likely to Deceive）要求申請(qǐng)人具有欺騙的主觀故意，因此在實(shí)踐中，尤其是單方駁回程序中較為少見(jiàn)，《審查指南》也并未對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)分析。故我們?cè)诒疚闹袑H介紹《審查指南》第1207條中“混淆可能性”（Likelihood of Confusion）的相關(guān)內(nèi)容，以方便中國(guó)企業(yè)了解中美兩國(guó)在混淆可能性的認(rèn)定上的異同。

　　一、“混淆可能性”概述（Likelihood of Confusion）

　　《審查指南》1207.01條指出，混淆可能性的認(rèn)定，并不是判斷商標(biāo)本身，或者商品或服務(wù)本身，是否可能會(huì)混淆，而是判斷商標(biāo)使用在其商品或服務(wù)上，是否會(huì)對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源或贊助（Sponsorship）存在混淆可能性。

　　美國(guó)海關(guān)和專(zhuān)利上訴法院（美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院的前身）曾在1973年的杜邦案【1】中，開(kāi)創(chuàng)性地討論了確定混淆可能性的十三個(gè)相關(guān)因素即“杜邦因素”（DuPont Factors）【2】，并指出在認(rèn)定混淆可能性的問(wèn)題上，并沒(méi)有試金石規(guī)則可以為所有案件提供現(xiàn)成的指南。且并非所有因素都是相關(guān)的，只有那些有證據(jù)證明相關(guān)的因素才必須予以考慮。此外，每個(gè)特定因素的重要性或考慮權(quán)重，可能因個(gè)案而有所不同。盡管如此，以下兩大因素仍為混淆可能性認(rèn)定中的關(guān)鍵考慮因素：（1）商標(biāo)整體在視覺(jué)、發(fā)音、含義和商業(yè)印象上構(gòu)成近似或不同；（2）申請(qǐng)所指定的商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性。

　　此外，在審查中，如有相關(guān)的證據(jù)支持，審查員亦將考慮以下混淆可能性的因素：1）已建立的、可能繼續(xù)的貿(mào)易渠道構(gòu)成類(lèi)似或不同；2）銷(xiāo)售的情況和消費(fèi)者的情況，即沖動(dòng)消費(fèi)VS謹(jǐn)慎、復(fù)雜的購(gòu)買(mǎi)；3）類(lèi)似商品上近似商標(biāo)的數(shù)量和性質(zhì)；4）申請(qǐng)人與在先注冊(cè)商標(biāo)所有人所達(dá)成的有效共存協(xié)議。

　　二、商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性判斷（Relatedness of the Goods or Services）

　　在判斷商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性時(shí)，當(dāng)所涉商標(biāo)的近似度越高，則認(rèn)定混淆可能性對(duì)所涉商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度要求越低。即如果雙方的商標(biāo)相同或基本相同，則商品或服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性無(wú)需達(dá)到商標(biāo)之間存在差異時(shí)的密切程度，即可支持混淆可能性判斷?！秾彶橹改稀分械?207.01（a）條中所提及的以下內(nèi)容，可在判斷商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性時(shí)，提供具體指引。

　　1、商品或服務(wù)無(wú)需完全相同（Goods or Services Need Not Be Identical）

　　《審查指南》指出，在認(rèn)定混淆可能性時(shí)，商品或服務(wù)無(wú)需完全相同，甚至不必須具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。問(wèn)題并不在于商品和/或服務(wù)本身是否會(huì)造成混淆，而是消費(fèi)者是否會(huì)對(duì)其來(lái)源產(chǎn)生混淆。申請(qǐng)人和注冊(cè)人的商品或服務(wù)只需要以某種方式相關(guān)，和/或基于市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)的情況，可能導(dǎo)致消費(fèi)者錯(cuò)誤地認(rèn)為它們來(lái)自同一來(lái)源即可。如“SHAPES”商標(biāo)指定在“美容院、日間水療服務(wù)”上，與“SHAPE”商標(biāo)指定在“雜志”上，被認(rèn)定為存在混淆可能性，因雜志經(jīng)常會(huì)介紹美容院、水療服務(wù)【3】。含“TOTOL”的組合商標(biāo)，指定在“酸奶”上，與“TOTAL”商標(biāo)指定在“即食早餐麥片”上，存在混淆可能性【4】，因前述食品可能被消費(fèi)者認(rèn)為來(lái)自同一來(lái)源。

　　相反，如果所涉商品或服務(wù)不具有關(guān)聯(lián)性，或基于市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)的情況，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者錯(cuò)誤假設(shè)它們來(lái)自同一來(lái)源，則即使商標(biāo)完全相同，也被認(rèn)定為不太可能造成混淆。如“RITZ”商標(biāo)注冊(cè)在“教育服務(wù)”上，和“RITZ”商標(biāo)注冊(cè)在“廚房用品”上【5】。

　　2、建立商品和相關(guān)服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性（Establishing Relatedness of Goods to Services）

　　在判斷商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)是否構(gòu)成混淆性近似時(shí)，一般而言，如在某些商品和與這些商品關(guān)聯(lián)的服務(wù)上，使用相同或近似的商標(biāo)，則被普遍認(rèn)為容易導(dǎo)致混淆。如“服裝”商品和“運(yùn)動(dòng)服裝零售服務(wù)”【6】，“餐飲服務(wù)”與“熏肉、臘肉”商品【7】均被認(rèn)為具有關(guān)聯(lián)性。

　　若所涉商品和服務(wù)被消費(fèi)者廣泛知曉或被普遍認(rèn)為具有相同的來(lái)源時(shí)，則商品和服務(wù)的關(guān)聯(lián)性將更為容易建立。例如，當(dāng)指定服務(wù)的表述明確包含指定商品，如“啤酒吧”服務(wù)與“啤酒”【8】，“以電子方式通過(guò)計(jì)算機(jī)終端傳輸數(shù)據(jù)和文件”服務(wù)與“傳真機(jī)、計(jì)算機(jī)和計(jì)算機(jī)軟件”【9】，通常會(huì)被認(rèn)定為具有關(guān)聯(lián)性。反之，若商品和服務(wù)的關(guān)聯(lián)性并不明顯，不被廣泛知曉或普遍認(rèn)可時(shí)，則需要更多的證據(jù)來(lái)支持商品和服務(wù)具有關(guān)聯(lián)性，而不僅是所涉商品和服務(wù)一起使用的事實(shí)。例如，認(rèn)定“餐廳服務(wù)”與關(guān)聯(lián)度較弱的“啤酒”商品具有關(guān)聯(lián)性，或“烹飪課程”服務(wù)與“廚房毛巾”商品具有關(guān)聯(lián)性，需要提供更多證據(jù)顯示消費(fèi)者可能會(huì)認(rèn)為所涉服務(wù)和商品來(lái)自于同一來(lái)源，如某個(gè)商標(biāo)在爭(zhēng)議商品和服務(wù)上均有實(shí)際使用，和/或存在大量同時(shí)涵蓋爭(zhēng)議商品和服務(wù)的第三方申請(qǐng)注冊(cè)。

　　3、以申請(qǐng)/注冊(cè)商標(biāo)所指定的商品/服務(wù)為依據(jù)（Reliance on Identification of Goods/Services in Registration and Application）

　　在認(rèn)定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性時(shí)，商品/服務(wù)的性質(zhì)和范圍，必須以已注冊(cè)商標(biāo)和申請(qǐng)中商標(biāo)所指定的商品或者服務(wù)為依據(jù)。如果被引證的在先注冊(cè)商標(biāo)寬泛地描述了商品或服務(wù)，并且對(duì)其性質(zhì)、類(lèi)型、貿(mào)易渠道或消費(fèi)者類(lèi)型沒(méi)有限制，則將推定該商品/服務(wù)包含所描述的所有類(lèi)型，在所有正常的貿(mào)易渠道中流通，向所有類(lèi)型的消費(fèi)者所提供，則此種情況下申請(qǐng)人無(wú)法僅通過(guò)限定關(guān)聯(lián)商品的類(lèi)型渠道來(lái)避免混淆可能性。此外，申請(qǐng)人不得引用外部的論據(jù)或證據(jù)，例如主張實(shí)際使用商品的質(zhì)量或價(jià)格不同，來(lái)限制申請(qǐng)商品的范圍和/或在先注冊(cè)所涵蓋的商品范圍，而僅能基于商標(biāo)申請(qǐng)和注冊(cè)時(shí)所指定的商品/服務(wù)表述的范圍，作為認(rèn)定混淆可能性的依據(jù)。

　　4、無(wú)固有規(guī)則（No “per se” Rule）

　　如概述中所述，因每個(gè)案件的事實(shí)情況不同，每個(gè)相關(guān)的杜邦因素的考慮權(quán)重可能會(huì)基于不同的案件事實(shí)而有所區(qū)別；因此，并沒(méi)有固有的規(guī)則確定某些商品或服務(wù)本身是具有關(guān)聯(lián)性的，故在相應(yīng)的商品/服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)必然存在混淆可能性。如在M2軟件公司與M2通信公司的案件中【10】，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院指出“軟件相關(guān)商品之間的關(guān)聯(lián)性不能僅僅因?yàn)樯唐肪哂邢嗤拿浇檩d體而直接推定，較為合適的模式是基于軟件主題和內(nèi)容進(jìn)行分析”。

　　5、貿(mào)易擴(kuò)張?jiān)瓌t（Expansion-of-Trade Doctrine）

　　此原則通常適用于雙方案件。如異議人主張其商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張到申請(qǐng)人指定的商品/服務(wù)上，概因申請(qǐng)人指定的商品/服務(wù)屬于異議人注冊(cè)商品/服務(wù)的自然貿(mào)易延伸，故商品/服務(wù)具有關(guān)聯(lián)性。而在單方案件審查中，審查員無(wú)需證明在先商標(biāo)注冊(cè)人已經(jīng)，或即將將其注冊(cè)的商品/服務(wù)延伸至在后申請(qǐng)人的指定商品/服務(wù)范圍，而僅需從傳統(tǒng)的商品/服務(wù)關(guān)聯(lián)性角度，判斷消費(fèi)者是否可能認(rèn)為商品/服務(wù)來(lái)自同一來(lái)源，以確定混淆可能性即可。

　　6、可證明商品或服務(wù)具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)（Evidence Showing Relatedness of Goods or Services）

　　審查員必須提供證據(jù)表明商品和服務(wù)具有關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而認(rèn)定混淆可能性。關(guān)聯(lián)性證據(jù)可能包括：表明關(guān)聯(lián)商品或服務(wù)通常一起使用或由同一消費(fèi)者使用的新聞文章和/或來(lái)自計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)的證據(jù)；相關(guān)的商品或服務(wù)由同一制造商或經(jīng)銷(xiāo)商共同宣傳或銷(xiāo)售的廣告；基于實(shí)際使用的同時(shí)涵蓋申請(qǐng)人和引證商標(biāo)所有人的商品/服務(wù)的第三方商標(biāo)的注冊(cè)記錄等。

　　三、商標(biāo)近似判斷（Similarity of the Marks）

　　基于“杜邦案”確立的規(guī)則，混淆可能性的首要判斷因素即商標(biāo)在整體視覺(jué)、發(fā)音、含義和商業(yè)印象上是否存在近似。判斷混淆可能性時(shí)，并不是要將商標(biāo)擺放在一起進(jìn)行比對(duì)，而是判斷商標(biāo)在商業(yè)印象上是否足夠近似，以至于相關(guān)消費(fèi)者很可能會(huì)認(rèn)為雙方主體之間存在關(guān)聯(lián)。

　　美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院曾在判例中為商標(biāo)近似判斷提供了以下指引：確定商標(biāo)混淆的基本原則是必須對(duì)商標(biāo)進(jìn)行整體比對(duì)，并且必須將其與所使用的特定商品或服務(wù)聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行考慮。因此，混淆可能性的判斷不能基于從商標(biāo)整體中所拆分（Dissection）出來(lái)的構(gòu)成要素，即商標(biāo)的部分要素進(jìn)行比對(duì)。另一方面，在闡明就混淆可能性得出結(jié)論的原因時(shí)，只要最終結(jié)論是基于商標(biāo)整體考慮的，則在合理情況下對(duì)商標(biāo)的某一特定要素進(jìn)行或多或少地考慮也是妥當(dāng)?shù)模掖祟?lèi)分析無(wú)法完全避免。

　　除此之外，商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性越高，則混淆可能性的判斷所需的商標(biāo)近似程度就會(huì)越低。因此，商標(biāo)近似判斷和商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)性判斷為相輔相成的動(dòng)態(tài)關(guān)系。以下為《審查指南》中，對(duì)商標(biāo)近似判斷的各類(lèi)情形提供的具體指導(dǎo)和介紹。

　　1、文字商標(biāo)（Word Marks）

　　判斷文字商標(biāo)是否近似的要素包括視覺(jué)、發(fā)音、含義和商業(yè)印象。單一要素的近似，并不會(huì)當(dāng)然認(rèn)定構(gòu)成混淆可能性，即使指定商品相同或高度關(guān)聯(lián)。但考慮到特定案件的相關(guān)事實(shí)，個(gè)別案件也會(huì)存在僅一個(gè)要素構(gòu)成近似，便足以認(rèn)定混淆可能性的情況。

　?。?）視覺(jué)近似（Similarity In Appearance）

　　對(duì)標(biāo)識(shí)的字母或文字進(jìn)行增減、替換，均可能構(gòu)成視覺(jué)近似。如“TRUCOOL”與“TURCOOL”商標(biāo)構(gòu)成近似【11】，“TMM”與“TMS”商標(biāo)構(gòu)成近似【12】，但“LETEX”與“LUTEXAL”商標(biāo)不構(gòu)成近似【13】。

　?。?）發(fā)音近似——發(fā)音等同語(yǔ)（Similarity in Sound – PhoneticEquivalents）

　　鑒于難以預(yù)測(cè)公眾會(huì)如何呼叫一個(gè)特定商標(biāo)，因此并不存在所謂特定商標(biāo)的“正確的發(fā)音”，故申請(qǐng)人也無(wú)法基于所謂“正確的發(fā)音”來(lái)主張避免混淆可能性。如“SEYCOS”與“SEIKO”商標(biāo)均指定在手表產(chǎn)品上，雖然拼寫(xiě)有較大差別，但發(fā)音近似，構(gòu)成混淆可能性【14】。

　　（3）含義近似（Similarity in Meaning）

　　商標(biāo)的含義必須與其所指定的商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)來(lái)確定。即使發(fā)音和/或視覺(jué)上完全相同的商標(biāo)，若使用在不同的商品或服務(wù)上時(shí)，也可能會(huì)產(chǎn)生截然不同的商業(yè)印象，從而不會(huì)造成混淆。如“CROSS-OVER”商標(biāo)指定在乳罩上，與“CROSSOVER”商標(biāo)指定在女士運(yùn)動(dòng)服上，并不構(gòu)成混淆性近似，因前者商標(biāo)的含義暗示了指定商品乳罩的構(gòu)造，而后者商標(biāo)在指定商品上并無(wú)含義，或者暗示了運(yùn)動(dòng)服“跨越”了非正式和更正式服裝之間的界限或兩個(gè)季節(jié)的界限，從而產(chǎn)生了不同的商業(yè)印象【15】。

　　此外，若標(biāo)識(shí)為其他語(yǔ)言，在判斷含義是否近似時(shí)，將適用“外語(yǔ)等同原則”（Doctrine of Foreign Equivalents）。該原則僅是指導(dǎo)原則，并非絕對(duì)必須適用的規(guī)則，只有在審查員認(rèn)為美國(guó)一般消費(fèi)者在看到商標(biāo)后會(huì)停下來(lái)并將其中的外語(yǔ)文字翻譯成英語(yǔ)識(shí)別時(shí)才適用。

　　而在判斷美國(guó)一般消費(fèi)者是否會(huì)停下來(lái)并將外語(yǔ)商標(biāo)翻譯成英語(yǔ)時(shí)，如果證據(jù)表明相關(guān)的英文翻譯是字面的和直接的（Literal and direct），并且不存在含義深淺或其他多個(gè)相關(guān)含義的矛盾證據(jù)，則審查員通常應(yīng)適用該原則（除特殊個(gè)案外）。該原則適用于所有常見(jiàn)現(xiàn)代語(yǔ)言中的單詞或術(shù)語(yǔ)，但不包括已失傳的、晦澀的或不尋常的語(yǔ)言。美國(guó)商標(biāo)審判和上訴委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“TTAB”）在判斷是否適用該原則時(shí)，還會(huì)基于字典含義、申請(qǐng)人聲明和所提交的證據(jù)樣本等，考慮該外語(yǔ)在相關(guān)市場(chǎng)中的含義是否與英文翻譯的含義不同，和/或基于商標(biāo)使用在商品和/或服務(wù)上的特定營(yíng)銷(xiāo)環(huán)境，一般消費(fèi)者有多大可能性會(huì)對(duì)該外語(yǔ)進(jìn)行翻譯。

　　如“LUPO（意大利語(yǔ)，狼）”商標(biāo)指定在“男士和男童內(nèi)衣”，和指定在“各種服裝的設(shè)計(jì)服務(wù)”上的“WOLF（英語(yǔ)，狼）”商標(biāo)可能會(huì)引起混淆【16】，因?yàn)椤癓upo”即為英文“Wolf”的外語(yǔ)同義詞。

　?。?）包含其他元素的標(biāo)識(shí)比對(duì)（Comparing Marks that Contain AdditionalMatter）

　　在分析判斷包含其他元素的標(biāo)識(shí)是否存在混淆可能性時(shí)，需要仔細(xì)考慮爭(zhēng)議商標(biāo)所包含的共同要素的性質(zhì)，以及各商標(biāo)所產(chǎn)生的整體商業(yè)印象。《審查指南》中指出，僅僅通過(guò)添加或刪除主標(biāo)或其他顯著性要素，或增加其他對(duì)指定商品/服務(wù)具有描述性或暗示性的術(shù)語(yǔ)，并不足以避免混淆可能性；如果兩個(gè)商標(biāo)的顯著識(shí)別部分相同，那么盡管其它部分存在差異，這些商標(biāo)仍可能會(huì)被認(rèn)定為混淆性近似。

　　但在以下情況下，對(duì)商標(biāo)元素的添加或刪除可能足以避免混淆可能性：（1）商標(biāo)整體傳達(dá)出顯著不同的商業(yè)印象；或（2）商標(biāo)相同的部分不具有顯著性從而不太可能被消費(fèi)者視為區(qū)別來(lái)源的依據(jù)。如“CAPTIAL CITIBANK”商標(biāo)與“CITIBANK”商標(biāo)同時(shí)指定在銀行、金融服務(wù)上，并不會(huì)導(dǎo)致混淆可能性。因?yàn)椤癈ITIBANK（城市銀行）”一詞被廣泛地使用在銀行業(yè)，且“CAPITAL（首都）”作為顯著識(shí)別部分，賦予了該商標(biāo)地理含義，以及與對(duì)方商標(biāo)截然不同的視覺(jué)和發(fā)音，故不足以產(chǎn)生混淆可能性【17】。

　　（5）由多個(gè)單詞組成的商標(biāo)（Marks Consisting of Multiple Words）

　　在評(píng)估復(fù)合詞商標(biāo)的混淆可能性時(shí)，盡管必須將每個(gè)商標(biāo)視為一個(gè)整體，但主要應(yīng)考慮商標(biāo)在建立商標(biāo)的商業(yè)印象中占主導(dǎo)地位的顯著識(shí)別部分。雖然沒(méi)有機(jī)械性測(cè)試來(lái)挑選出（Mechanical test to select）復(fù)合詞商標(biāo)中的顯著識(shí)別部分，但消費(fèi)者更傾向于將臆造詞匯、任意性詞匯，而不是描述性或通用詞匯，作為商標(biāo)指示來(lái)源的特征。

　　相反的，如果兩個(gè)商標(biāo)的相同部分顯著性弱，即對(duì)所指定的商品或服務(wù)是通用的、描述性的，或具有高度暗示性，則消費(fèi)者不太可能產(chǎn)生混淆，除非商標(biāo)的整體組合還具有其他相同點(diǎn)。如同樣指定在“鞋子”商品上的“COBBLER'S OUTLET ”商標(biāo)和“CALIFORNIA COBBLERS”商標(biāo)，由于相同部分“COBBLERS（鞋匠）”顯著性低，因此不構(gòu)成混淆性近似【18】。

　　（6）弱顯著性或描述性商標(biāo)（Weak or Descriptive Marks） 美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院和TTAB在多件在先判例中，明確僅具有直接描述性和弱顯著性的標(biāo)識(shí)相較于臆造性詞匯的保護(hù)范圍更窄。但即使為弱顯著性商標(biāo)，仍有權(quán)獲得注冊(cè)保護(hù)并阻擋在后近似商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在高度關(guān)聯(lián)的商品或服務(wù)上。因此，因顯著性弱而僅獲得副簿注冊(cè)的商標(biāo)依然可以被引證作為在先商標(biāo)，駁回在后的申請(qǐng)主簿或副簿注冊(cè)的商標(biāo)。

　　2、圖形商標(biāo)（Design Marks）

　　圖形商標(biāo)的近似判斷必須主要依據(jù)視覺(jué)外觀上的相似性。在比對(duì)圖形商標(biāo)和文字商標(biāo)時(shí)，根據(jù)法律等同原則（Doctrine of legal equivalents），若圖形與圖形對(duì)應(yīng)的文字可能使消費(fèi)者產(chǎn)生相同的心理意象，則圖形商標(biāo)可能被認(rèn)定與相應(yīng)的文字商標(biāo)構(gòu)成近似。如“美洲獅圖形”商標(biāo)與“PUMA（含義為美洲獅）”文字商標(biāo)，均指定在服裝上，因指向的意象相同，被認(rèn)定為具有混淆可能性【19】。

　　對(duì)于同時(shí)包含文字和圖形的組合商標(biāo)，大多數(shù)情況是僅文字部分或僅圖形部分構(gòu)成近似。雖然拆分商標(biāo)審查并不合適，但若其中一個(gè)要素更為重要，則為了確定混淆可能性，審查員將對(duì)占主導(dǎo)地位的要素給予更大的考慮權(quán)重。而且通常來(lái)講，審查員會(huì)賦予文字更大的考慮權(quán)重，因?yàn)橄M(fèi)者通常使用文字用來(lái)指代或求購(gòu)所需的商品或服務(wù)。但《審查指南》中也強(qiáng)調(diào)，組合商標(biāo)并沒(méi)有近似比對(duì)的固有規(guī)則，而需個(gè)案進(jìn)行考慮。

　　四、其他考慮因素

　　除上述主要考慮因素以外，《審查指南》提供了一些其他需考慮的因素或原則，以在認(rèn)定混淆可能性時(shí)作為參考。

　　此類(lèi)因素包括，當(dāng)對(duì)是否存在混淆可能性存疑時(shí)，以有利于在先注冊(cè)人的方式作出裁決。如TTAB在C.H. Hanson Co.公司的案件中指出，在先注冊(cè)人的指定商品因標(biāo)點(diǎn)符號(hào)導(dǎo)致商品/服務(wù)范圍不明確，則必須以有利于注冊(cè)人的方式作出裁決，即以較寬的商品/服務(wù)范圍進(jìn)行解釋【20】。

　　當(dāng)事人間所簽署的共存協(xié)議，也將作為混淆可能性判斷的考慮因素之一，但一般而言，僅是“裸體”的共存協(xié)議（“Naked”consent agreements）——即僅包含在先權(quán)利人同意商標(biāo)共存且簡(jiǎn)單聲明商品來(lái)源不太可能混淆的協(xié)議，一般不被審查員所接受，而需詳細(xì)說(shuō)明各方認(rèn)為不存在混淆可能性的具體原因，及各方為避免公眾混淆而采取的措施。

　　盡管美國(guó)為判例法國(guó)家，但在商標(biāo)審查時(shí)，仍遵循個(gè)案審查原則。即此前核準(zhǔn)的其他商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的決定沒(méi)有證據(jù)價(jià)值，對(duì)代理律師或TTAB均不具有拘束力。但第三方的商標(biāo)注冊(cè)和使用，可作為認(rèn)定商品/服務(wù)具有關(guān)聯(lián)性、商標(biāo)標(biāo)識(shí)的顯著性強(qiáng)弱，以及商業(yè)強(qiáng)弱點(diǎn)（Commercial strength orweakness）【21】的證據(jù)參考。如在審查中發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成近似的在先商標(biāo)為不同主體所享有，則審查員需考慮在先商標(biāo)近似要素的淡化程度，是否可能表明不再構(gòu)成混淆可能性。

　　在雙方案件的審查中，在先注冊(cè)商標(biāo)的知名度和家族商標(biāo)（Family of Marks）【22】將更多地被審查員所考慮。而在單方案件中，審查員并不被預(yù)期可提供證據(jù)支持在先商標(biāo)的知名度，且考慮到審查員無(wú)法獲得確定是否存在商標(biāo)家族所需的證據(jù)和信息，因此應(yīng)避免援引家族商標(biāo)或在混淆可能性分析中提及商標(biāo)家族。

　　此外，當(dāng)涉及制藥或藥用產(chǎn)品（Pharmaceuticals or Medicinal Products）的混淆可能性判斷時(shí)，將采用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，即可能較低的證據(jù)門(mén)檻即可確定混淆可能性，因?yàn)橄M(fèi)者如因混淆而不當(dāng)選擇和使用制藥或藥用產(chǎn)品可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重和有害的后果。

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　綜合來(lái)看，由于美國(guó)是判例法國(guó)家，混淆可能性的判斷原則和規(guī)則主要從大量判例中總結(jié)提煉而成。相較于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)審查審理指南》下編第五章“商標(biāo)相同、近似的審查審理”，美國(guó)對(duì)于商標(biāo)近似的判斷亦遵循從商標(biāo)本身的“形、音、義”和整體表現(xiàn)形式，采用隔離觀察、整體比對(duì)和要部比對(duì)的方法，同時(shí)考慮商標(biāo)本身的顯著性、在先商標(biāo)的知名度等因素判定混淆可能性。但在具體適用時(shí)，因中美的相關(guān)公眾在相應(yīng)市場(chǎng)上的一般注意力和認(rèn)知力有所不同，加之商品類(lèi)似判斷的明顯差異，因此可能導(dǎo)致相同案件在中美兩國(guó)出現(xiàn)不同的審查結(jié)果。中國(guó)申請(qǐng)人在進(jìn)行美國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)和使用風(fēng)險(xiǎn)查詢(xún)和評(píng)估時(shí)，可在專(zhuān)業(yè)商標(biāo)律師的指導(dǎo)下，結(jié)合上述審查指南中所提及的判斷因素，進(jìn)行綜合考慮。希望本文能夠?yàn)橹袊?guó)企業(yè)更深入理解美國(guó)商標(biāo)法體系中基于混淆可能性的駁回，以及在美國(guó)順利申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)提供幫助。

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