文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 馬小青

　　摘要：國(guó)家憲法和民法典對(duì)公民隱私權(quán)利具有規(guī)定，保護(hù)自然人享有隱私權(quán)，隱私權(quán)受法律保護(hù)不容侵犯。專利法規(guī)定對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)。一些發(fā)明創(chuàng)造的申請(qǐng)文件中常含有某些技術(shù)特征涉及對(duì)自然人敏感信息的探查采集，導(dǎo)致被審查認(rèn)定違反憲法及民法典的相關(guān)規(guī)定，屬于專利法第五條規(guī)定的不授予專利權(quán)的情形。如何度量敏感信息相關(guān)技術(shù)特征、把握撰寫(xiě)方式成為難點(diǎn)。本文結(jié)合案例展開(kāi)分析探討。

　　《中華人民共和國(guó)憲法》第三十八條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。《中華人民共和國(guó)民法典》第一千零三十二條規(guī)定：自然人享有隱私權(quán)。任何組織或個(gè)人不得以刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開(kāi)等方式侵害他人隱私權(quán)。《中華人民共和國(guó)民法典》第一千零三十四條規(guī)定：自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。以上種種法律條款無(wú)一不揭示出自然人或我國(guó)公民享有隱私權(quán)，隱私信息受到法律的保護(hù)。《專利法》中盡管沒(méi)有明確直接的表述，但是在《專利法》第五條中對(duì)專利申請(qǐng)和隱私權(quán)之間的沖突以另一種方式表述：在《專利法》第五條關(guān)于若干不授予專利權(quán)的客體的界定中指出，對(duì)于違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)。即，《專利法》第五條闡明了違反法律的專利申請(qǐng)是不被允許授予專利權(quán)的，不屬于《專利法》的保護(hù)客體。由此可知，一件專利申請(qǐng)如若因?yàn)樯婕暗絺€(gè)人敏感信息有侵害公民或自然人的隱私權(quán)的嫌疑，則極易因?qū)儆凇秾＠ā返谖鍡l規(guī)定的情形而不能被授予專利權(quán)。

　　目前很多技術(shù)方案的實(shí)現(xiàn)涉及到對(duì)個(gè)人信息的采集。例如采集用戶的圖像，并基于圖像信息進(jìn)行識(shí)別和分析等；或者基于公共財(cái)產(chǎn)和人身安全的考慮，獲取特定人員的軌跡信息。這些類型的技術(shù)方案都容易因?yàn)榧夹g(shù)特征的措辭表述不當(dāng)，引發(fā)審查人員判定方案的實(shí)施侵犯公民或自然人的隱私權(quán)，繼而專利授權(quán)受阻。

　　上述問(wèn)題給專利代理師撰寫(xiě)申請(qǐng)文件帶來(lái)了一定的警示，但是如何度量敏感信息相關(guān)技術(shù)特征與隱私權(quán)之間的沖突，如何撰寫(xiě)申請(qǐng)文件能夠規(guī)避上述侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，在實(shí)務(wù)中依然缺少明確有效的指引。下面筆者結(jié)合案例和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)該問(wèn)題向讀者分享一些見(jiàn)解。

　　一、度量敏感信息相關(guān)技術(shù)特征與隱私權(quán)之間的沖突

　　根據(jù)憲法和民法典相關(guān)法條不難獲知，隱私權(quán)強(qiáng)調(diào)個(gè)人敏感信息的獨(dú)有性、專屬性和特異性。一方面，敏感信息的泄露公開(kāi)使識(shí)別個(gè)體更容易實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而容易造成一些個(gè)體主觀不愿出現(xiàn)的情形發(fā)生，例如被議論、歧視、特殊對(duì)待等。另一方面，泄露公開(kāi)的個(gè)體敏感信息容易被非法利用，進(jìn)一步地誘發(fā)生命財(cái)產(chǎn)安全受到侵害等。可見(jiàn)，隱私權(quán)與個(gè)體切身利益相關(guān)，而在專利申請(qǐng)文件中關(guān)于敏感信息的采集和使用的確會(huì)在一定程度上弱化公眾對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)意識(shí)。

　　而為了避免因?yàn)榍趾窕蜃匀蝗说碾[私權(quán)而導(dǎo)致的專利授權(quán)受阻問(wèn)題，專利代理師有必要在處理案件時(shí)，度量預(yù)撰寫(xiě)的敏感信息相關(guān)的技術(shù)特征與隱私權(quán)之間的沖突。

　　筆者認(rèn)為，代理師可以在獲得預(yù)申請(qǐng)專利技術(shù)方案的技術(shù)交底書(shū)后，閱讀并溝通了解，確切以下問(wèn)題：

　　1）該方案是否以公民或自然人作為方案的被實(shí)施對(duì)象（例如信息/數(shù)據(jù)）的主體；是（沖突）、否（不沖突）。

　　2）該方案是否以信息/數(shù)據(jù)采集與使用作為主要的技術(shù)手段；是（沖突）、否（不沖突）。

　　3）信息/數(shù)據(jù)的采集與使用是否在主體未得知或者得知未同意的前提下開(kāi)展；是（沖突）、否（不沖突）。

　　4）專利的申請(qǐng)主體是否有采集和使用上述信息/數(shù)據(jù)的正當(dāng)性和合法性，申請(qǐng)人是否為國(guó)家公檢法體系下的機(jī)關(guān)或國(guó)家法律授權(quán)許可的單位或個(gè)體；是（不沖突）、否（沖突）。

　　5）公民或自然人的數(shù)據(jù)/信息被使用的結(jié)果是否可能產(chǎn)生削減其利益或者使其既定行為/計(jì)劃被迫更改的影響；是（沖突）、否（不沖突）。

　　筆者認(rèn)為，對(duì)于以上1）-5）5條，如果代理師當(dāng)前處理的技術(shù)方案有兩條或兩條以上的回答表示沖突，則表明方案的敏感信息相關(guān)技術(shù)特征與隱私權(quán)之間存在沖突。使用相關(guān)的技術(shù)特征/技術(shù)描述在專利申請(qǐng)文件中申請(qǐng)權(quán)益或者作出說(shuō)明，存在被審查人員判定因侵犯隱私權(quán)而落入《專利法》第五條規(guī)定的不授予專利權(quán)的客體情形。而回答表示沖突的條數(shù)越多，則表明該風(fēng)險(xiǎn)越大。

　　基于此，筆者認(rèn)為代理師在處理案件前期應(yīng)當(dāng)做好上述度量，進(jìn)而對(duì)于一些明顯以侵犯公民或自然人隱私權(quán)為主要實(shí)施手段的方案，主動(dòng)進(jìn)行溝通、方案補(bǔ)充、刪改或替換，降低駁回風(fēng)險(xiǎn)。甚至避免申請(qǐng)，節(jié)省申請(qǐng)和審查資源的無(wú)謂消耗。

　　二、通過(guò)撰寫(xiě)方式的調(diào)整規(guī)避隱私權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

　　對(duì)于以上1）-5）5條，如果代理師當(dāng)前處理的技術(shù)方案有0條或1條的回答表示沖突，則可以通過(guò)幾種撰寫(xiě)方式調(diào)整規(guī)避侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。首先介紹一案例的背景。

　　案例背景是考慮到刑滿釋放人員在重回社會(huì)后對(duì)公眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全造成潛在威脅。為了提高公眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全性，案例提出一種解決方案，即一種信息查詢方法。

　　該方法可響應(yīng)于針對(duì)目標(biāo)對(duì)象（如上述刑滿釋放人員）的信息查詢操作，獲取該目標(biāo)對(duì)象的標(biāo)識(shí)信息，并根據(jù)該目標(biāo)對(duì)象的標(biāo)識(shí)信息，獲取目標(biāo)對(duì)象的行為數(shù)據(jù)。該行為數(shù)據(jù)可以包括目標(biāo)對(duì)象處于特定區(qū)域內(nèi)的第一表現(xiàn)數(shù)據(jù)和/或目標(biāo)對(duì)象處于特定區(qū)域之外的第二表現(xiàn)數(shù)據(jù)。然后再呈現(xiàn)該目標(biāo)對(duì)象的行為數(shù)據(jù)。

　　如此，普通民眾可以通過(guò)該目標(biāo)對(duì)象的標(biāo)識(shí)信息，查詢到該目標(biāo)對(duì)象的行為數(shù)據(jù)，從而可以根據(jù)該行為數(shù)據(jù)確定該目標(biāo)對(duì)象對(duì)于普通民眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全的影響情況。這使得當(dāng)該行為數(shù)據(jù)表征目標(biāo)對(duì)象仍然存威脅著普通民眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全時(shí)，普通民眾可以樹(shù)立對(duì)該目標(biāo)對(duì)象的安全防范意識(shí)，從而提高普通民眾的人身、財(cái)產(chǎn)的安全性。考慮到這些表述以刺探獲取、公開(kāi)泄露本不應(yīng)遭受特別對(duì)待的刑滿釋放人員的個(gè)人信息為目的，有侵犯公民的人格尊嚴(yán)及隱私權(quán)的嫌疑，因此存在因?qū)儆趯＠ǖ谖鍡l規(guī)定的情形的駁回風(fēng)險(xiǎn)。

　　打消審查員的上述觀點(diǎn)的確比較困難。結(jié)合上面引述的案例，筆者認(rèn)為在撰寫(xiě)類似具備侵犯隱私權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的案件時(shí)，可酌情采取以下方式調(diào)整固有的撰寫(xiě)思路。

　　思路1：上位化表述

　　對(duì)于一些技術(shù)特征，通過(guò)上位化的表述方式，使關(guān)注點(diǎn)從目標(biāo)對(duì)象的特定身份轉(zhuǎn)換成更普遍化的群體。例如，以“目標(biāo)對(duì)象”去替代“刑滿釋放人員”。當(dāng)然，在權(quán)利要求中上位這些表述方式的同時(shí)，還需要考慮是在說(shuō)明書(shū)給出多種可替換的實(shí)現(xiàn)方式，并使背景技術(shù)問(wèn)題的提出不拘泥于針對(duì)特定的刑滿釋放人員。例如，還要考慮方案是否可以適用于其他群體。如果這種上位方式可行，撰寫(xiě)后即可削減針對(duì)特定身份對(duì)象實(shí)施方案時(shí)侵害人格尊嚴(yán)的“嫌疑”。

　　上位化表述的技巧不局限于對(duì)人物類對(duì)象的描述，還可以發(fā)散到動(dòng)作或者名詞的描述上。例如以“標(biāo)識(shí)信息”作為對(duì)工號(hào)、身份證號(hào)、二維碼等信息的上位描述。以“獲得圖像”作為對(duì)拍攝人臉照片、對(duì)人臉照片截圖等動(dòng)作的上位描述。這一類上位描述均可將固有的撰寫(xiě)方式下描述的方案敏感性降低。

　　思路2：弱化數(shù)據(jù)/信息的采集過(guò)程

　　如果數(shù)據(jù)/信息的采集過(guò)程有被誤認(rèn)為侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，并且采集數(shù)據(jù)/信息的實(shí)現(xiàn)方式并非發(fā)明點(diǎn)，屬于可以通過(guò)現(xiàn)有、常規(guī)的手段實(shí)現(xiàn)的，那么可以在權(quán)利要求和說(shuō)明書(shū)中弱化對(duì)數(shù)據(jù)/信息的采集過(guò)程的介紹說(shuō)明。對(duì)于常規(guī)的采集方式，在申請(qǐng)文件中過(guò)多介紹并無(wú)必要，尤其是因?yàn)椴杉绞讲⒎菍＠兄攸c(diǎn)需要突出的發(fā)明點(diǎn)，并非獨(dú)創(chuàng)的存在。

　　具體弱化采集過(guò)程的方式可以包括兩種，一種是以名詞限定的方式描述數(shù)據(jù)/信息是如何獲得的，從而弱化采集操作，免除采集過(guò)程是在本發(fā)明創(chuàng)造中必須實(shí)施的環(huán)節(jié)的嫌疑。另一種是默認(rèn)數(shù)據(jù)/信息已然獲得，只去描述在已有數(shù)據(jù)/信息的前提下如何開(kāi)展后續(xù)的操作，例如如何使用這些數(shù)據(jù)/信息。

　　思路3：替換對(duì)于數(shù)據(jù)/信息的使用方式的表述

　　在很多場(chǎng)景下，專利代理師通常十分“誠(chéng)實(shí)”（注意此處誠(chéng)實(shí)不帶有褒貶意味）地將方案中對(duì)所采集的數(shù)據(jù)/信息的使用方式描述得與技術(shù)交底書(shū)中分毫不差。但是代理師需要注意的是，撰寫(xiě)技術(shù)交底書(shū)的通常是技術(shù)人員，其構(gòu)思發(fā)明創(chuàng)造過(guò)程中往往沒(méi)有特意關(guān)注過(guò)敏感信息的采集和使用對(duì)于專利授權(quán)的“破壞性打擊”。而作為具有一定實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的代理師，有責(zé)任幫助委托人爭(zhēng)取專利授權(quán)。為此，筆者結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，建議可以替換固有撰寫(xiě)方式下對(duì)數(shù)據(jù)/信息使用方式的表述。

　　例如，在前述的案例中，根據(jù)目標(biāo)對(duì)象的標(biāo)識(shí)信息獲得其行為數(shù)據(jù)，最終是需要呈現(xiàn)目標(biāo)對(duì)象的行為數(shù)據(jù)。例如，如果行為數(shù)據(jù)為軌跡數(shù)據(jù)，則將目標(biāo)對(duì)象的軌跡數(shù)據(jù)（比如上午9點(diǎn)從店鋪A出發(fā)，10點(diǎn)到達(dá)街道B）公布給查詢民眾。作為替換的表述方式，可以將數(shù)據(jù)/信息的使用方式表述得更加委婉、間接。

　　例如：根據(jù)目標(biāo)對(duì)象的標(biāo)識(shí)信息獲得目標(biāo)對(duì)象的行為數(shù)據(jù)；根據(jù)行為數(shù)據(jù)進(jìn)行熱門(mén)地點(diǎn)標(biāo)識(shí)；根據(jù)被標(biāo)識(shí)的次數(shù)最多的熱門(mén)地點(diǎn)，呈現(xiàn)該被標(biāo)識(shí)的次數(shù)最多的熱門(mén)地點(diǎn)的熱門(mén)營(yíng)業(yè)時(shí)間和三維場(chǎng)景圖像。如此，同樣達(dá)到了呈現(xiàn)目標(biāo)對(duì)象一部分行為數(shù)據(jù)的效果，同時(shí)以更加脫敏的表達(dá)方式降低了被誤認(rèn)為侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，替換性的表述還要與發(fā)明人溝通確認(rèn)，在替換表述的同時(shí)避免過(guò)多改變發(fā)明創(chuàng)造的原有構(gòu)思。

　　以上即為筆者關(guān)于專利申請(qǐng)文件中敏感信息相關(guān)技術(shù)特征的度量與撰寫(xiě)探討的全部?jī)?nèi)容。通過(guò)專利申請(qǐng)文件中度量敏感信息相關(guān)技術(shù)特征與隱私權(quán)之間的沖突，能夠輔助專利代理師讀者更加準(zhǔn)確地判斷專利申請(qǐng)的駁回風(fēng)險(xiǎn)，為委托人提供更加準(zhǔn)確可靠的建議。而為規(guī)避隱私權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)提供的幾點(diǎn)撰寫(xiě)方式的調(diào)整建議則目的是給專利代理師讀者提供一些參考性的撰寫(xiě)思路，在可行空間內(nèi)通過(guò)撰寫(xiě)方式的調(diào)整，將專利方案與“侵犯隱私權(quán)”這一頂沉重的帽子剝離開(kāi)，使更多具有獨(dú)創(chuàng)性、構(gòu)思巧妙的發(fā)明創(chuàng)造獲得受保護(hù)的機(jī)會(huì)。