北京市集佳律師事務所代理騰訊科技（深圳）有限公司等（以下簡稱“騰訊公司”）訴深圳市微信食品股份有限公司等（以下簡稱“微信食品公司”） 侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案二審告捷，北京市高級人民法院在一審判決的基礎上認定：
1. 騰訊公司持有的第9類與第38類“
”與“
”商標在微信食品公司設立時已構(gòu)成馳名商標；
2. 微信食品公司使用“微信食品”、“Wechat Food”標識經(jīng)營餐館、超市、網(wǎng)上商城、物流園等一系列行為侵犯了騰訊公司的注冊商標專用權(quán)；
3. 微信食品公司將“微信”登記為企業(yè)字號違反了誠實信用原則和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭；
4. 微信食品公司向騰訊公司賠償其因被訴侵權(quán)行為所得利潤及騰訊公司維權(quán)合理支出共計1029萬余元。
案件基本事實：
騰訊公司的“微信”應用是當前最主流的即時通訊類手機應用之一，也是我國絕大部分手機用戶所熟知的手機應用。注冊于第9類計算機軟件等商品以及第38類通訊類服務的 “
”和對應的“
”商標在相關(guān)公眾中均具有極高的知名度，也具有非常高的品牌價值，如英國Brand Finance2018全球品牌500強中就將“微信（Wechat）”列為第49名，價值高達224.15億美元。
微信食品公司于2015年4月14日將“微信”登記為其企業(yè)字號，使用“微信食品 Wechat Food”標識開辦多家系列餐飲店、線下商超、線上商城。除自身經(jīng)營上述餐廳、商超之外，微信食品公司更通過發(fā)布微信公眾號文章、購買百度推廣、架設自營網(wǎng)站等渠道，廣泛宣傳其餐飲店、商超的招商加盟政策，以特許經(jīng)營的模式對騰訊公司“微信”、“Wechat”品牌惡意搭便車，獲取巨額利潤。在本案一審進行期間，微信食品公司更進一步擴大其侵權(quán)行為的范圍，在全國各地使用“微信食品”標識開設物流園、酒店等，侵權(quán)規(guī)模巨大。
案件意義：
本案是在當前強化知識產(chǎn)權(quán)保護的大形勢下，對于在案證據(jù)難以證明被告侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但可以證明該數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的情況，法院適用裁量性賠償在法定最高限額以上確定賠償額的又一典型案例。
1.擋箭牌：第29類“微信”商標二三事
本案中，被告微信食品公司在明知騰訊公司“微信及圖”、“Wechat”等商標知名度的情況下，仍然使用“微信食品 Wechat Food”這樣明顯故意搭乘騰訊公司商標便車的標識，并采用激進的經(jīng)營和宣傳手段快速擴大其侵權(quán)行為的規(guī)模，甚至在一審判決后也不加以停止，其所依仗的正是受讓得來的第29類“微信”商標這塊擋箭牌。
第10213090號“微信”商標，由案外人注冊于2013年1月21日，核定使用于第29類“肉干；牛奶制品；果凍”等食品類商品。2016年8月27日，微信食品公司受讓取得了該商標。無論是在涉案侵權(quán)行為的宣傳中，還是本案一審與二審針對騰訊公司主張的抗辯中，微信食品公司均一再強調(diào)其持有上述第29類“微信”商標的事實，并主張其全部涉案行為均是在核定使用的范圍內(nèi)使用該商標，并無不當。
乍看之下，“微信食品公司使用食品類‘微信’商標進行食品類經(jīng)營活動”，這樣的主張似乎具備一定的合理依據(jù)。然而，僅僅是持有某一商品服務類別的“微信”商標并不當然構(gòu)成對抗侵權(quán)主張的萬能之盾，而微信食品公司在涉案侵權(quán)行為中的實際所為更是自己掏空了這枚盾牌的內(nèi)核，使其成為了虛有其表、一擊即碎的空心之盾。
騰訊公司提交的證據(jù)顯示，微信食品公司實際涉案侵權(quán)行為主要涉及的是餐飲、超市、房地產(chǎn)、舉辦娛樂活動等領域。其涉案侵權(quán)行為中并不存在自行或委托第三方生產(chǎn)“微信”牌食品的行為，而更多地是搭建各種與食品相關(guān)的生產(chǎn)、銷售、物流等平臺，利用“微信”、“Wechat”品牌的知名度和影響力為第三方產(chǎn)品提供背書認證，以快速換取高額的授權(quán)、加盟等費用。因此被訴侵權(quán)行為實際主要是將“微信”、“Wechat”標識使用在餐飲、超市、房地產(chǎn)、各種農(nóng)業(yè)基地及養(yǎng)殖基地、舉辦娛樂活動等分別屬于第43、35、36、42、41類服務類別上，而并不是其第29類注冊商標的核定使用商品范圍。
微信食品公司在經(jīng)營中反復強調(diào)其對第29類“微信”商標的持有，但實際上，其主要經(jīng)營行為均與該商標核定的食品類商品無關(guān)。
此外，本案二審期間，微信食品公司持有的第29類“微信”商標已經(jīng)商標無效宣告行政訴訟二審生效判決予以無效宣告。北京市高級人民法院基于這一新發(fā)生的事實，在一審法院認定的基礎上予以糾正，認定微信食品公司涉及第29類商標的被訴侵權(quán)行為亦構(gòu)成對騰訊公司注冊商標專用權(quán)的侵害。
2.裁量性賠償：在案事實證明侵權(quán)所得遠超法定賠償最高限額
本案中，微信食品公司為規(guī)避責任承擔可謂使出渾身解數(shù)。在在案證據(jù)已經(jīng)證明其侵權(quán)范圍廣、侵權(quán)規(guī)模大的情況下，其在一審庭審過程中一再回避法院提出的提供實行涉案侵權(quán)行為獲利情況的要求，甚至對其涉案行為的經(jīng)營情況也語焉不詳，試圖以此降低法院對其涉案侵權(quán)行為賠償額度的裁量。直到本案二審中，又臨時拋出一份稅務報告，試圖證明其經(jīng)營規(guī)模小、侵權(quán)所得少。
《商標法》第六十三條第二款規(guī)定：人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。
《最高人民法院關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務大局若干問題的意見》第16條規(guī)定：對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。
本案一審中，騰訊公司對微信食品公司等的侵權(quán)行為進行了大量的證據(jù)保全，收集了相關(guān)行業(yè)的多項盈利數(shù)據(jù)統(tǒng)計，并對微信食品公司經(jīng)營與宣傳過程中提出的經(jīng)營數(shù)據(jù)進行了詳盡的梳理和計算，最大限度盡到了對于涉案侵權(quán)行為情況的舉證責任。
在當前全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護的趨勢下，人民法院運用“裁量性賠償”的情形逐漸增多，即在無法精確計算權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的違法所得時，充分運用裁量權(quán)，根據(jù)在案證據(jù)的數(shù)據(jù)支撐，酌定高于法定賠償?shù)馁r償數(shù)額之方法。前述《意見》第16條的規(guī)定即體現(xiàn)了裁量性賠償?shù)膬?nèi)容。北京市高級人民法院在2018年4月26日發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第8.4條指出，“無法精確計算權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得時,可以根據(jù)在案證據(jù)裁量確定賠償數(shù)額，該數(shù)額可以高于法定賠償最高額”，也同樣體現(xiàn)了在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事訴訟中適用裁量性賠償?shù)木窈挖厔荨?/p>
同時，當前在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事訴訟中，確定賠償數(shù)額之時參考侵權(quán)人自身的營銷宣傳言辭、數(shù)據(jù)的情形亦漸趨增加。如北京市高級人民法院在（2017）京民終335號判決中指出，“在人民法院責令其提交相關(guān)賬簿、材料而拒不提交的情況下，從減輕權(quán)利人舉證負擔、加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度、營造誠信營商環(huán)境的視角出發(fā)，可以將涉案侵權(quán)人對外宣傳所載明的內(nèi)容作為判斷侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲利的參考”。北京市高級人民法院在本案判決中同樣參考了微信食品公司自身的宣傳數(shù)據(jù)，并指出：“（騰訊公司）在盡力舉證的情況下，相關(guān)證據(jù)可以作為確認本案實施被控侵權(quán)行為獲利的參考……同時，綜合考量涉案被控侵權(quán)行為的情形、方式、所列舉應當予以參考的因素，以及彼此之間的關(guān)系，微信食品公司所實施的涉案被控侵權(quán)行為確實存在持續(xù)時間長、銷售規(guī)模大、分布地域廣、主觀惡意明顯的情形，亦明顯超出了法定賠償?shù)淖罡呦揞~”。
最終，北京市高級人民法院根據(jù)騰訊公司提交的有關(guān)被告侵權(quán)獲利詳細數(shù)據(jù)，以及涉案侵權(quán)行為相關(guān)行業(yè)之盈利情況的權(quán)威統(tǒng)計數(shù)據(jù)，結(jié)合騰訊公司“微信及圖”、“Wechat”商標極高的知名度和品牌價值，以及微信食品公司極其明顯的主觀惡意，在一審判決的基礎上，確定了本案1029余萬元的賠償數(shù)額，此為北京市高級人民法院就商標侵權(quán)案件作出的較高判賠額之一。
本案充分彰顯了北京法院切實有效維護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)益，加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，使惡意侵權(quán)人付出沉重代價的司法威懾力。在當前國家全面重視加強知識產(chǎn)權(quán)保護的大環(huán)境背景下下，有如同本案中“馳名商標”、“裁量性賠償”這樣的利器保駕護航，才能使誠信守法的經(jīng)營者更加用心經(jīng)營、提高產(chǎn)品品質(zhì)，培育商標品牌。同時，使那些處心積慮、搭他人知名商標便車的侵權(quán)者舉步維艱，難以生存，逐步形成平等競爭、誠信經(jīng)營的良性競爭秩序。