文/北京集佳知識產權代理有限公司 康艷麗

　　2020年9月底，筆者收到35類“肽xx”商標駁回通知，駁回理由為：根據《商標法》第十條第一款第（七）項，該標識中“肽”是一種有機化合物的名稱，使用在所指定服務項目上，易使消費者對服務的內容等特點造成誤認，不得作為商標使用。

　　為此，筆者在摩知輪以“肽”為關鍵字檢索2020年包含“肽”的商標駁回復審決定書，檢索結果顯示，截止2020年12月3日，共計出現包含“肽”的商標駁回復審決定書82件，其中80件予以駁回，僅2件通過行政訴訟予以初步審定并公告。在82份駁回復審決定中，71件以《商標法》第十條第一款第（七）項“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”條款駁回。

　　而第3類第25883236號“肽透及圖”商標經過北京市高級人民法院二審后予以初審公告。北京高院《(2019)京行終3557號行政判決書》認為，申請商標由“肽透及圖”構成，指定使用在化妝品等商品上。雖然“肽”字存在特定含義，是一種有機化合物，可作為化妝品等商品的原料，用于產品中具有修復、抗衰老等功效。但是，相關公眾對“肽”字認知與專業人士的認知存在差異，該字并非生活中的常用字，未必可以對“肽”字的含義有清晰而準確的認定。申請商標由“肽透及圖”構成，整體上不具有特定含義。即使申請商標指定使用的商品中不包含“肽”所特指的化學原料，亦不能因此而認定申請商標整體上具有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點產生誤認。

　　在上述判決中，北京市高級人民法院綜合考慮了商標整體含義、申請商品、相關公眾等因素，認定第25883236號“肽透及圖”未違反《商標法》第十條第一款第（七）項之規定，予以初審公告。

　　筆者認為，上述判決對于商標“欺騙性”條款的審查，綜合考量了商標整體含義、商標申請的商品服務內容、相關公眾認知能力等因素，契合了《商標審查標準》、《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》對于“欺騙性”的審理宗旨，在此，簡要梳理如下：

　　第一，應從商標整體含義予以考量。

　　《商標審查標準》中對于“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”規定解釋如下：本條中的帶有欺騙性，是指商標對其指定使用商品或者服務的質量等特點或者產地作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者產地產生錯誤的認識。也就是說，對于商標的審查應著重于商標整體含義是否“超過其固有程度”、“與事實不符的表示”來判斷。

　　第二，結合商標申請的商品服務內容予以考量。

　　《商品和服務區分表》共有45個類別，每個類別的產品、服務不同，因此，表示產品、服務質量等的詞匯具有差異性，在商標的審查中，應結合不同產品、服務的情況予以考量，而不能寬泛籠統地予以駁回。如本文開篇35類“肽xx”商標，其申請服務為第35類的“通過郵購定單進行的廣告宣傳；通過電子手段展示商品和服務以便于電視購物和居家購物,為消費者提供商品和服務選擇方面的商業信息和建議；特許經營的商業管理，拍賣；通過互聯網進行的在線拍賣服務；替他人推銷；為商品和服務的買賣雙方提供在線市場”，駁回理由“肽”是一種有機化合物的名稱，使用在所指定服務項目上，易使消費者對服務的內容等特點造成誤認，該駁回理由未考慮到其申請服務內容及特性，較為牽強。

　　第三，應從相關公眾認知能力予以考量。

　　《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》8.4 【“欺騙性”的認定】規定：公眾基于日常生活經驗等不會對訴爭商標指定使用的商品或者服務的質量等特點或者產地產生誤認的，不屬于商標法 第十條第一款第（七）項規定的情形。這里提出的“公眾基于日常生活經驗等”已經說明相關公眾的認知能力應作為考慮因素之一。商標在市場中所到起到的識別作用，主要對象即為相關消費者，因此，“公眾基于日常生活經驗等”的考量正是法律與市場結合的相互作用。

　　當前，我國經濟平穩發展，國內企業成長壯大，產品服務的種類繁多，消費者認知水平逐步提高，在此情況下，商標審查也應與時俱進，綜合多種因素考量，讓商標發揮其真正的識別作用。