文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 馬驍
反向教導（teach away from the claimed invention），一般指針對實際要解決的技術問題，本領域技術人員的普遍技術常識或?qū)Ρ任募忻鞔_記載的技術內(nèi)容，會阻止其通過現(xiàn)有技術的結合和改進得到權利要求記載的技術方案。而發(fā)明人恰恰采用了違反現(xiàn)有技術啟示的技術手段，解決了要解決的技術問題。
在對發(fā)明專利的創(chuàng)造性評述中，反向教導可以用來作為支持具有創(chuàng)造性的理由。《專利審查指南》中在記載判斷發(fā)明專利創(chuàng)造性時需要考慮的其他因素時，關于“發(fā)明克服了技術偏見”一項中記載了“技術偏見，是指在某段時間內(nèi)、某個技術領域中，技術人員對某個技術問題普遍存在的、偏離客觀事實的認識，它引導人們不去考慮其他方面的可能性，采用了人們由于技術偏見而舍棄的技術手段，從而解決了技術問題，則這種發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，具有創(chuàng)造性”，其中的技術偏見即類似于反向教導。
筆者認為，如果能夠在審查意見中引用的對比文件中找到明確記載的反向教導，就有較大的可能性說服審查員接受專利的技術方案具備創(chuàng)造性的觀點，尤其是對于一些具有以下特征的發(fā)明：
轉用發(fā)明，即將某一技術領域的現(xiàn)有技術轉用到其他技術領域中的發(fā)明；
或者發(fā)明的技術特征單獨分離后幾乎相當于多項現(xiàn)有技術。
這些類發(fā)明的技術特征本身往往會因多篇對比文件的結合而喪失創(chuàng)造性。此時，若能從對比文件中能找到存在反向教導的證據(jù)，就能夠證明其中的對比文件并不能公開方案中的技術特征，以及多篇對比文件之間的結合并不是顯而易見的，是需要付出創(chuàng)造性勞動的，從而增強技術方案的創(chuàng)造性。
筆者認為在利用反向教導克服創(chuàng)造性問題答辯時，仍應遵循創(chuàng)造性“三步法”的基礎套路。其中在第三步中，確定要求保護的技術方案對本領域技術人員是否顯而易見，即判斷現(xiàn)有技術中是否存在解決所述技術問題的啟示，此時如果能夠在對比文件中找明確記載的相反的啟示，就可以支持權利要求保護的技術方案為非顯而易見的。
而在判斷現(xiàn)有技術中是否存在解決所述技術問題的啟示時，應基于本領域技術人員的知識和能力。《專利審查指南》中定義了本領域技術人員這種假設的“人”，不具備創(chuàng)造能力，但是緊接著由給出了這種“人”可以具有的一種能力，即“如果所要解決的技術問題能夠促使本領域技術人員在其他技術領域?qū)ふ壹夹g手段，他也應該具有從其他技術領域中獲取該申請日或優(yōu)先權日之前的相關現(xiàn)有技術、普通技術和常規(guī)實驗手段的能力”，這賦予了本領域技術人員在多個對比文件的教導下像玩智力拼圖一般的組合能力。但該能力也相應帶來了問題，本領域技術人員真的有動機將多個對比文件進行結合嗎？本領域技術人員尋找技術手段的其他技術領域的尺度如何把握。因此可以延伸出反向教導的另外一個作用，使本領域技術人員喪失結合的動機。
例如，要求保護的是一種同時含有鐵和堿金屬的催化劑。現(xiàn)有技術中，對比文件1公開了一種催化劑，其中銻和堿金屬可以互換，并獲得相同的效果。另一篇對比文件中公開了向催化劑中加入鐵，但明確地記載了銻會導致催化效率下降。由于第二篇對比文件中排除了銻，而第一篇使用了銻，因此這兩篇對比文件無法結合，屬于存在相反的教導的情形，因此具有創(chuàng)造性。
此外，如果需要使用的技術特征將會使現(xiàn)有技術中的發(fā)明被改變得不適于實現(xiàn)它的目的，也可以認為這樣的改變存在反向教導。例如，一種在醫(yī)療手術中使用的血液過濾裝置，其中，血液的入口和出口都位于過濾裝置的底部，氣孔位于過濾裝置的頂部。對比文件公開了一種液體過濾裝置，用于除去汽油和其他輕質(zhì)油中的污垢和水，入口和出口都在該裝置的頂部，在該裝置的底部設置有活塞，用于周期性地除去收集到的污垢和水。該對比文件還進一步教導了，分離是通過重力輔助完成的。在這種情況下，將對比文件的裝置上下翻轉，該裝置就不能正常使用了，因為汽油將在留在頂部，從出口流出的是需要被除去的污垢和水，而不是需要的汽油。也就是說，為了得到本發(fā)明的血液過濾裝置，需要將現(xiàn)有技術中的汽油過濾裝置改變得無法實現(xiàn)其原本的功能，這也是屬于相反的教導的一種情形。
在現(xiàn)有技術中尋找啟示或相反教導時，需要基于區(qū)別技術特征實際所要解決的技術問題，判斷現(xiàn)有技術從整體上是否存在反向教導。在考慮現(xiàn)有技術是否存在相反的技術教導時，應當立足于本領域技術人員的知識水平和認知能力，從該現(xiàn)有技術的整體上進行分析和判斷。對于作為現(xiàn)有技術的專利文件，背景技術中記載的技術缺陷本并不代表本領域技術人員必然存在此種客觀認知，也不意味著本領域技術人員會受限于與技術缺陷有關的內(nèi)容，不能從該現(xiàn)有技術得到相應的技術啟示。而且即使記載了技術缺陷，還需要進一步考慮該技術缺陷是否與區(qū)別技術特征實際解決的技術問題以及技術啟示的認定有關。
現(xiàn)有技術中存在反向教導的情況大致可總結為以下幾種：
1、克服了技術偏見。
如果技術方案與本領域被普遍認可或?qū)Ρ任募信e的技術原理相悖，卻反而能取得很好的技術效果。例如，通常認為導彈攜帶燃料更多，射程也會更長。而請求保護的技術方案恰恰減少了燃料，但達到的技術效果是增加射程。
2、最接近現(xiàn)有技術中明確指出利用該技術手段不能解決要求保護的技術方案實際要解決的技術問題。例如，現(xiàn)有技術中明確記載采用加壓的方法并不能加快化學反應的速率，而請求保護的技術方案卻實際上采用加壓的方法大大提升了化學反應的速率，因此現(xiàn)有技術公開的技術手段不能解決要求保護的技術方案實際解決的技術問題，構成反向教導。
但需要注意的是，隨著科技發(fā)展的日新月異，從前不能跨越的技術鴻溝不代表永遠無法被克服，因此不能僅以對比文件中存在相反教導的文字記載作為創(chuàng)造性的爭辯依據(jù)，最好要以申請日時的技術發(fā)展水平去判斷增加了所述區(qū)別技術特征的技術方案能否實際解決相關的技術問題，進而從客觀的角度判斷要求保護的技術方案是否具有創(chuàng)造性。
3、由于最接近現(xiàn)有技術的技術方案所限定的結構或原理而導致與區(qū)別技術特征相結合存在阻礙或?qū)嶋H無法實現(xiàn)。例如，對于一種用于檢查蒸汽發(fā)生器的檢查設備，解決的技術問題是：利用兩個磁性的探頭互相配合，不僅能夠從上方觀察通道區(qū)域中的阻塞，而且還能夠獲得在板入口處（即，次要回路中的流體的循環(huán)方向）阻塞的形狀的信息，能夠更準確的估計可能導致的阻塞水平。作為最接近現(xiàn)有技術的對比文件 1 公開了一種蒸汽發(fā)生器檢測設備，其中的永久磁鐵僅用于檢測隔板處是否存在磁鐵沉淀，而對比文件2所公開的清潔單元圍繞連接探針的管會使得磁力線作用的檢測結果受到影響，導致檢測設備功能受損。因此在面對對比文件1公開的清潔裝置時，本領域技術人員根本不會有動機要通過對比文件2結合對比文件1來解決發(fā)明要解決的技術問題，因為對比文件2中明確教導了對磁力線不利的技術方案。
最后，補充說明一點，筆者認為目前的《專利審查指南》的“技術偏見”與反向教導并不完全相同，技術偏見應當是占有絕對優(yōu)勢的、被本領域技術人員普遍相信的信息，而反向教導則不一定要達到被普遍接受的程度。此外，反向教導也不一定都是偏離客觀事實的認識，例如還包括不能結合，或者由于當時技術的限制而確實無法實現(xiàn)的情況。因此，在反向教導并沒有達到技術偏見的程度時，應當注意，要判斷現(xiàn)有技術在整體上是否存在啟示，反向教導是否足以使本領域技術人員不去考慮其他的可能性，不能輕易地根據(jù)相反的教導而忽視現(xiàn)有技術中其他的信息，認為不存在啟示。
以上是筆者的一些個人經(jīng)驗總結，如有不妥之處，還請讀者批評指教。