文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 王寶筠

　　摘要：當前，人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等技術發(fā)展迅速，這些技術所對應的專利申請中，通常會包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動的規(guī)則和方法特征，對于這類專利申請是否符合《專利法》的相關要求，是人們普遍關心的問題。本文結合國家知識產(chǎn)權局2019年針對《專利審查指南》的修改內(nèi)容，以是否存在技術性貢獻為分析主線，對涉及智力活動的規(guī)則和方法的可專利性判斷進行了分析，并給出了針對這類專利申請的撰寫建議。

　　關鍵詞：智力活動、算法、技術性貢獻、專利保護客體、關聯(lián)

　　隨著大數(shù)據(jù)和人工智能技術的發(fā)展和廣泛應用，該領域的專利申請數(shù)量大幅增加。該領域的專利申請通常包括算法特征，而單純的算法并不能獲得專利保護，因此，就大數(shù)據(jù)和人工智能領域專利申請的可專利性判斷問題，成為專利業(yè)務領域的一個熱點問題。與之類似的，商業(yè)領域中也存在為數(shù)眾多的創(chuàng)新，對于這些創(chuàng)新是否符合專利保護的要求，一直以來也是人們關心的問題。根據(jù)國家知識產(chǎn)權局2019年12月31日發(fā)布的關于修改《專利審查指南》（后文簡稱“修改后的《審查指南》”）的公告，對于包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動的規(guī)則和方法特征的專利申請，對其進行能否獲得專利授權判斷（本文后續(xù)簡稱為“可專利性判斷”）的特殊性體現(xiàn)在《專利法》第二十五條、第二條二款以及新穎性和創(chuàng)造性的審查上?！?】本文認為，修改后的《審查指南》所規(guī)定的“特殊性”內(nèi)容，本質上都是在關注專利申請是否相對于現(xiàn)有技術提供了技術性貢獻。具體而言，依據(jù)《專利法》二十五條所進行的判斷，關注的是專利申請中是否存在技術屬性的內(nèi)容；依據(jù)《專利法》二條二款所進行的判斷，則是在確定技術屬性的內(nèi)容是否是用以解決技術問題的技術貢獻；而有關新穎性和創(chuàng)造性的判斷則是參考外部對比文件，以比對的方式來確定申請文件中生成的技術性貢獻是否能夠成立。

　　本文，以技術性貢獻的判斷為脈絡，依次結合修改后的《審查指南》針對《專利法》第二十五條、第二條二款以及新穎性和創(chuàng)造性判斷的特殊要求，對涉及智力活動規(guī)則和方法的專利申請的可專利性判斷進行分析。

　　一、有關保護客體的判斷

　　涉及智力活動規(guī)則和方法的專利申請，首要面臨的問題是是否屬于專利保護客體的問題。具體而言，對于這類專利申請，要依次判斷其是否屬于《專利法》第二十五條中所規(guī)定的“智力活動的規(guī)則和方法”，以及是否符合《專利法》第二條二款的規(guī)定。

　　（一）基于《專利法》第二十五條的判斷

　　《專利法》第二十五條中規(guī)定，對智力活動的規(guī)則和方法不授予專利權。該條規(guī)定將智力活動的規(guī)則和方法這一內(nèi)容排除于專利保護客體之外。

　　1、何謂“智力活動的規(guī)則和方法”

　　《專利審查指南2010》（后文簡稱為《審查指南》）第二部分第一章第4.2節(jié)中就智力活動的規(guī)則和方法進行了說明，其指出：

　　智力活動，是指人的思維運動，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結果，或者必須經(jīng)過人的思維運動作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結果。智力活動的規(guī)則和方法是指導人們進行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法?！?】

　　從上述定義可見，智力活動的根本屬性在于主觀性或抽象性。主觀性是指：智力活動直接源自思維運動或以思維為媒介，而思維運動則是由人這一主體通過其主觀思維實現(xiàn)的；抽象性則體現(xiàn)為：抽象的結果是由智力活動中的思維運動所產(chǎn)生，如果“結果”是“抽象性”的，則可以說明該結果是借助主觀思維所產(chǎn)生的。

　　在智力活動具有主觀性或抽象性的情況下，用于對其進行指導的“智力活動的規(guī)則和方法”，則也相應的具備主觀性或抽象性的特點，而這也正是《專利法》將其排除于專利保護客體之外的原因所在。

　　由于專利只能用來保護針對客觀世界的改造成果，不能用來禁錮人的思想，因此，具有主觀性的智力活動規(guī)則和方法顯然不能獲得專利保護；而如果針對抽象性內(nèi)容提供專利保護，則會給予專利申請人過大的專利權利，【3】阻礙技術的創(chuàng)新，由此也不應對具有抽象性特點的智力活動規(guī)則和方法提供專利保護。

　　2、基于“主觀性”或“抽象性”來判斷智力活動規(guī)則和方法

　　基于之前的分析，如果相應的規(guī)則和方法是針對人的主觀思維活動所制定的，用以指導人的主觀世界，那么，其屬于智力活動的規(guī)則和方法；相反，盡管相應的規(guī)則和方法是基于人的主觀思維所產(chǎn)生的，【4】但如果該規(guī)則和方法并非用以指導人的主觀思維活動，而是用以指導客觀世界的，則不能因為其產(chǎn)生過程利用到了人的思維就將該方案界定為智力活動的規(guī)則和方法。

　　我們同樣可以利用“抽象性”進行有關智力活動的規(guī)則和方法的判斷。如果一方案所獲得的是抽象的結果，其獲得該結果的過程自然要基于人的主觀思維，【5】由此可以判定獲得這一抽象結果的方案屬于智力活動規(guī)則和方法。需要注意的是，抽象性并不是智力活動的規(guī)則和方法在結果層面的唯一表現(xiàn)形式，當人的思維運動作為媒介間接地作用于自然時，其產(chǎn)生的結果可能并非是抽象的，但該過程同樣屬于智力活動，指導這一過程的方法和規(guī)則同樣屬于智力活動的規(guī)則和方法。因此，不能僅僅以結果是“非抽象的”，就判定其不屬于智力活動的規(guī)則和方法。

　　3、智力活動的規(guī)則和方法在權利要求中的表現(xiàn)形式辨析

　　對于智力活動的規(guī)則和方法，其在權利要求中的表現(xiàn)形式可能有兩種。

　　一種是直接呈現(xiàn)智力活動的規(guī)則和方法本身，并不進行任何技術上的包裝。例如，在權利要求中，直接記載相應的某一數(shù)學計算方法，并未限定該數(shù)學計算方法采用何種方式來實現(xiàn)。此時，由于權利要求中所記載的是純粹的算法本身，沒有任何技術特征作為承載，因此自然可以判定該算法屬于智力活動的規(guī)則和方法。

　　另一種則是以技術為包裝來呈現(xiàn)智力活動的規(guī)則和方法，較為典型的是在權利要求中限定采用計算機來實現(xiàn)相應的算法。這種僅僅以計算機為載體來實現(xiàn)的算法，相對于直接記載的算法而言僅僅是對算法的執(zhí)行主體予以了明確。在公眾通常知曉算法是由計算機來實現(xiàn)的情況下，這種通過以計算機為載體來描述的算法實現(xiàn)，和直接描述的算法實現(xiàn)并無不同?！?】【7】換言之，即使是直接描述的算法，其也隱含了該算法是可以采用計算機來實現(xiàn)的。在此直接描述算法和以計算機為實現(xiàn)載體來描述算法實質上并無不同的情況下，僅僅以計算機為實現(xiàn)載體對算法所進行的“包裝”，自然也應被認定為智力活動規(guī)則。

　　4、《專利法》第二十五條并非是針對是否存在智力活動規(guī)則和方法的判斷

　　本文認為，以將方案排除于專利保護客體之外為判斷目的，《專利法》第二十五條所進行的是一個方案中是否“不存在”技術特征的判斷，而不是一個是否“存在”智力活動的規(guī)則和方法的判斷。這一判斷思路的明確，有助于避免基于錯誤的判斷思路從而得出錯誤的判斷結論。

　　《專利法》第二十五條作為對專利保護客體的規(guī)定，和《專利法》第二條二款一起構成了對《專利法》保護的“發(fā)明創(chuàng)造”的定義。作為規(guī)范保護發(fā)明專利的《專利法》，目的在于在紛繁的事物中對發(fā)明創(chuàng)造提供法律的保護，由此，《專利法》首先需要對“發(fā)明創(chuàng)造”予以定義。而對于《專利法》不能保護的內(nèi)容（例如著作權中的作品），由于其并非是《專利法》的保護對象，自然也就不是其關注對象，由此并無對其進行定義的必要了。

　　那么，為何《專利法》中還特別在其第二十五條中，對不能獲得專利權的內(nèi)容進行規(guī)定呢？原因在于：“發(fā)明創(chuàng)造”以及其中所包含的“技術”這些內(nèi)容都屬于抽象概念，因此很難通過正面定義予以清晰的界定，為此，不論是我國還是其他國家，在對發(fā)明創(chuàng)造進行定義時，都是采用排除法來實現(xiàn)的。在我國《專利法》中，這一“排除”具體體現(xiàn)為專利法第二十五條所規(guī)定的“科學發(fā)現(xiàn)”、“智力活動規(guī)則和方法”等具體內(nèi)容。正是通過對上述具體內(nèi)容的排除，實現(xiàn)了對“技術”以及“發(fā)明創(chuàng)造”這些抽象概念的定義?！?】由此，我們在適用《專利法》第二十五條進行判斷時，也應該以是否符合發(fā)明創(chuàng)造定義的角度來進行判斷。

　　具體來說，如果我們發(fā)現(xiàn)方案中僅具有智力活動的規(guī)則和方法，則能依據(jù)《專利法》第二十五條就技術特征“排除”的規(guī)定，確定該方案中并不包括技術特征，由于“發(fā)明創(chuàng)造”的定義要求方案中具有“技術”特征，因此能夠確定該并不包括技術特征的方案不滿足發(fā)明創(chuàng)造的定義要求，不屬于專利保護客體；相反，即使我們發(fā)現(xiàn)方案中包括智力活動規(guī)則和方法這一非技術特征，但如果該方案中還包括了技術特征，則該方案仍然具備技術屬性，不能因為智力活動規(guī)則和方案的存在就否定該方案所具有的技術性而將該方案界定為非專利保護客體。這一判定思路在《審查指南》中有清晰的記載。

　　（二）基于《專利法》二條二款所進行的保護客體判斷

　　1、二條二款的判斷目標

　　按照《審查指南》的規(guī)定，針對一個涉及智力活動規(guī)則和方法的方案，在保護客體的判斷上，要依次利用《專利法》第二十五條以及二條二款進行判斷，那么，為何還要采用《專利法》第二條二款再進行一次保護客體的判斷呢？

　　應該認識到，《專利法》第二十五條的判斷只是對方案技術屬性層面的定性判斷，通過了第二十五條的審查，只能說明方案中具備了技術性的要素，但僅僅具備技術性的要素對于專利所保護的發(fā)明創(chuàng)造而言仍是不夠的。發(fā)明創(chuàng)造的定義中的“新的技術手段”，除了要滿足技術屬性的要求之外，還應滿足“新的”要求。即，發(fā)明創(chuàng)造中應具備技術性的“貢獻”?！秾＠ā返诙l二款所完成的正是有關“貢獻”方面的定性判斷。其具體要判斷該技術性的內(nèi)容是否是能夠解決技術問題的技術手段，而這一判斷過程是結合申請文件所記載的內(nèi)容這一內(nèi)部證據(jù)來進行的。

　　由此，我們在采用《專利法》第二條二款進行判斷時，不應僅僅局限于判斷權利要求中是否記載了技術特征，而是應該判斷權利要求中的技術特征是否為用于解決技術問題的技術特征，由此確定方案中是否存在其聲稱的技術性“貢獻”。

　　2、二條二款的具體判斷內(nèi)容

　　基于之前的論述，本文認為，針對二條二款的判斷，重點要從兩個方面進行。

　　首先，判斷申請文件中聲稱解決的問題是否是技術問題。此處需要注意的是，要對真假技術問題進行清晰的區(qū)分。

　　顯然，那些具有社會、人文屬性的問題并非是技術問題，這不難進行準確的判斷。需要注意的是，對于效率提升、速度快這些貌似具備技術屬性的問題，要準確確定其是否是假技術問題。純粹的計算方式的改變，例如數(shù)學運算規(guī)則的改進，也能帶來計算速度的提高，而純粹人工設定規(guī)則的改進，例如金融規(guī)則的改進，也能帶來效率的提升，這些問題雖然也具有和技術問題類似的“速度、效率”這樣的表達，但實質上并非是真的技術問題，而是數(shù)學問題或商業(yè)問題。在采用二條二款進行判斷的過程中，要對這些假技術問題準確辨別出來，不要一看到速度快、效率高就認為是技術問題，而是應該搞清表述后面的實質含義，準確確定這些問題到底是由技術手段所解決的“技術”問題，還是一個以純算法或商業(yè)規(guī)則所解決的數(shù)學或商業(yè)問題。透過表述搞清其背后所對應的本質，從而做到對問題是否真的具備技術屬性進行準確的界定。

　　其次，要判斷權利要求中的技術特征是否是用以解決申請文件中聲稱的問題的技術特征。完全存在這樣的情況，權利要求中所存在的技術特征，只是某些常規(guī)的技術實現(xiàn)手段，并非是用以解決問題的手段。此時，該手段并不提供發(fā)明創(chuàng)造定義中所要求的技術性“貢獻”，屬于“假技術手段”而非“真技術手段”，如果權利要求中僅具備這樣的“假技術手段”，則其仍然是不符合專利保護客體的要求的。最常見的假技術手段是采用計算機這一常規(guī)的實現(xiàn)方式來實現(xiàn)例如算法或商業(yè)規(guī)則的內(nèi)容。此時，盡管計算機的實現(xiàn)本身是技術特征，但在該技術特征并非是用以解決技術問題的情況下，其僅僅屬于假技術手段，不能據(jù)此認定該方案符合專利保護客體的要求。

　　二、有關新穎性、創(chuàng)造性的判斷

　　如前所述，通過《專利法》第二十五條以及二條二款，對方案是否具備發(fā)明創(chuàng)造定義中所需的技術性貢獻進行了定性的判斷，從而完成了專利保護客體方面的判斷。然而，對于獲得專利權而言，僅僅進行保護客體的判斷是不夠的，專利申請的方案還需要經(jīng)過新穎性、創(chuàng)造性這樣的判斷，從而判斷其聲稱的技術性貢獻是否基于和現(xiàn)有技術的對比仍然足以構成技術性貢獻。和之前專利保護客體的判斷不同的是，這里的判斷所借助的是現(xiàn)有技術這一外部證據(jù)，且該判斷是一種定量判斷。所謂定量判斷，是指對于權利要求中的待比對的技術特征而言，要確定該技術特征到底涵蓋了多少限定的內(nèi)容，進而判斷現(xiàn)有技術中是否公開了這些限定所構成的技術特征。由于要確定技術特征中涵蓋的限定數(shù)量，這就存在一個是否能夠將智力活動的規(guī)則和方法的限定轉變到技術特征中的問題。對于這一問題，正如新修改的《審查指南》所指出的那樣，如果算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術特征之間“功能上彼此相互支持、存在相互作用關系”，則應該將該特征與所述技術特征作為一個整體來加以考慮。反之，則應將這兩個特征分別作為獨立的兩個特征來進行評判。由于對技術特征定量結果的不同，會導致針對技術特征評判結論不同，因此如何定量確定技術特征所涵蓋的限定內(nèi)容，即，如何進行技術特征的劃分就是一個十分重要的問題了。

　　（一）智力活動規(guī)則和方法特征與技術特征相互關聯(lián)的判定標準

　　在修改后的《審查指南》中，對上述定量過程的關鍵要素，即“功能上彼此相互支持、存在相互作用關系”給予了進一步的解釋說明，其指出：“功能上彼此相互支持、存在相互作用關系”是指算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術特征緊密配合、共同構成了解決某一技術問題的技術手段，并且能夠獲得相應的技術效果。該進一步解釋可以理解為是對所謂的“關聯(lián)”關系給出了兩種具體的判定標準。

　　1、以技術問題出發(fā)的判定標準

　　本文認為，可以從修改后的《審查指南》中得出以技術問題出發(fā)作為判定標準來進行“關聯(lián)”性的判斷。即，如果算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術特征之間共同構成了解決某一技術問題的技術手段，則二者之間存在關聯(lián)。

　　針對該判定標準，修改后的《審查指南》又以舉例的形式進行了進一步的說明，其指出：如果權利要求中的算法應用于具體的技術領域，可以解決具體技術問題，那么，可以認為存在“功能上彼此相互支持、存在相互作用關系”。

　　基于“問題”和其“解決手段”之間的關系不難理解這一有關“關聯(lián)”的判定標準。對于技術問題而言，由于其要達成技術目標，因此，解決其的手段必然也是技術的。如果算法是用以解決技術問題的，那么，其必然也是和其他技術特征一起構成一個整體作為技術手段才能解決技術問題?；诖耍梢曰诩夹g問題的存在，從而將算法特征和技術特征“關聯(lián)”在一起作為一個整體的技術特征。

　　應用這一判斷標準時，需要明確申請文件中是否存在待解決的技術問題，并從該技術問題出發(fā)，確定算法是否是用以解決該技術問題的算法，從而明確算法特征是否能夠與技術特征相互關聯(lián)，以便被定量的劃分到技術特征中去。

　　2、從技術特征本身出發(fā)的判定標準

　　修改后的《審查指南》中還給出了從特征本身出發(fā)作為“關聯(lián)”性的判斷標準，即，強調算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術特征的緊密配合。針對這一判斷標準，修改后的《審查指南》也以舉例的形式進行了進一步的說明，其指出：如果權利要求中的商業(yè)規(guī)則和方法特征的實施需要技術手段的調整或改進，那么可以認為該商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，在進行創(chuàng)造性審查時，應當考慮所述的商業(yè)規(guī)則和方法特征對技術方案做出的貢獻。

　　該判定標準以商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術特征之間是否存在“因果”關系，來確定是否應將這兩種類型的特征作為一個整體來進行創(chuàng)造性的判斷。此種“因果”關系的具體表現(xiàn)為一種“需要”關系，即，商業(yè)規(guī)則和方法特征并非單獨實現(xiàn)，而是需要借助于技術特征調整或改進方能實施，反之，技術特征的調整或改進也并非是無目的、無指向的改進，而是一種用以實現(xiàn)商業(yè)規(guī)則和方法特征的調整或改進。當這兩個類型的特征之間存在這種相互“需要”的依賴關系時，則這兩種類型的特征之間具有相互關聯(lián)，應被作為一個整體而在進行創(chuàng)造性評判時予以考慮。

　　這一判定思路同樣不難理解。如果商業(yè)規(guī)則和方法的改進帶來了技術特征的調整或改進，那么，這一技術上的“調整或改進”說明了該方案中存在技術性的貢獻；而在創(chuàng)造性評判確定技術性貢獻是否成立的過程中，技術手段本身以及該技術手段所解決的技術問題都是不可忽略的判斷要素，因此，當上述“技術特征的調整或改進”是為了實現(xiàn)商業(yè)規(guī)則和方法而提出時，在技術上實現(xiàn)該商業(yè)規(guī)則和方法實際上就成為了該專利申請實際所要解決的技術問題，自然應當和技術特征本身一道在創(chuàng)造性評判中被予以考慮。只不過需要注意的是，此時的本發(fā)明實際要解決的技術問題并非是純粹的商業(yè)需求，而是一個商業(yè)規(guī)則和方法實現(xiàn)過程中的技術需求。也就是說，在技術手段的提出是以解決技術問題為目的的前提下，該“技術上的調整或改進”所對應解決的問題（即該技術上的調整或改進的“需求”）必然也是技術性的，由此，修改后的《審查指南》中所指出的“商業(yè)規(guī)則和方法特征的實施”的“需要”，實際上指的是商業(yè)規(guī)則和方法本身的實施過程中所對應要解決的技術問題?；谠摷夹g問題，我們應當將解決該技術問題的商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術特征一起作為一個整體的技術特征來考慮。嚴格來說，這樣的方案是一個在商業(yè)規(guī)則和方法背景下，針對技術問題所提出的具有技術性貢獻的技術方案。

　　由此延伸出去，對于商業(yè)方法類的專利申請，我們在進行可專利性判斷時尤其要注意區(qū)分方案所應用的環(huán)境和方案本身。一些方案盡管是應用于商業(yè)等非技術環(huán)境下的，但是，如果該方案能夠在該環(huán)境中，針對特定的技術問題提出相應的技術改進手段，那么，則不應僅僅因為該方案應用于商業(yè)環(huán)境，就將該方案排除于專利保護客體之外；在進行新穎性、創(chuàng)造性評判時，如果該方案解決了商業(yè)環(huán)境中的技術問題，則應將共同用于解決該商業(yè)環(huán)境中的技術問題的商業(yè)規(guī)則和方法的特征與其他技術特征，劃分為一個技術特征來進行新穎性和創(chuàng)造性的評價。

　　基于上述技術特征的劃分，如果能將算法或商業(yè)規(guī)則和方法的特征與技術特征劃分為一個整體的技術特征，那么，從定量的角度來考慮，現(xiàn)有技術公開這一整體技術特征的幾率會小一些；而如果分開考慮這兩個類型的特征，則單純的技術特征被公開的幾率會比較大。但也完全可能存在這樣的情況，在現(xiàn)有技術中也公開了將算法或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術特征關聯(lián)在一起的特征，那么，此時即使將方案中的上述兩個類型的特征關聯(lián)在一起，該方案仍然不會由于具備該關聯(lián)在一起的技術特征而相對于現(xiàn)有技術存在技術性貢獻，不能據(jù)此認為該方案具備創(chuàng)造性。

　　（二）判定標準中的技術問題

　　需要注意的是，上述判斷中都提及了“技術問題”，那么，這個技術問題到底是本發(fā)明在申請文件中聲稱解決的技術問題呢？還是在創(chuàng)造性評判中，基于檢索對比后所確定的實際要解決的技術問題呢？

　　答案應該是前者。上述將不同類型特征相互關聯(lián)的過程，實際上就是一個技術特征劃分的過程，而只有在完成技術特征劃分的情況下，才能以劃分出的技術特征為比對對象，進行和最接近的現(xiàn)有技術的對比，進而結合區(qū)別技術特征確定出本發(fā)明實際要解決的技術問題。由于技術特征劃分是在確定實際要解決的技術問題之前進行的，進行技術特征劃分所依據(jù)的技術問題自然也就不應該、不可能是本發(fā)明所實際要解決的技術問題，而只能是申請文件中聲稱要解決的技術問題了。

　　那么，這個技術問題是否只能是申請文件發(fā)明內(nèi)容部分中所聲稱的，本發(fā)明整體技術方案所要解決的技術問題呢？其實并不盡然。

　　通過之前的分析不難發(fā)現(xiàn)，以技術問題出發(fā)將智力活動的規(guī)則和方法特征和技術特征相關聯(lián)，實際上是以問題的技術屬性出發(fā)，從而將與之應具有相同屬性的解決手段確定為也是技術屬性的。這里所利用的關聯(lián)關系是問題和解決手段之間的關聯(lián)關系。作為本發(fā)明聲稱解決的技術問題，其與解決該問題的手段之間自然滿足問題與解決手段間的關聯(lián)關系；進一步的，如果申請文件中所記載的某一技術效果，即使其并非是本發(fā)明聲稱所解決的技術問題，但是其是通過智力活動的規(guī)則和方法特征和技術特征共同實施所達到的，那么，該技術效果與這兩個不同類型特征之間也同樣具有問題與解決手段之間的關聯(lián)關系，同樣可以基于這樣的關聯(lián)關系確定出達到這一“技術效果”的手段具備技術屬性，從而完成上述兩個不同類型特征之間的關聯(lián)。

　　由此可見，以“技術問題”作為技術特征劃分標準時，“技術問題”可以是本發(fā)明所聲稱要解決的技術問題，即，申請文件“發(fā)明內(nèi)容”開始處或“背景技術”結尾處所寫明的本發(fā)明所要解決的技術問題，也可以是某一技術效果，或者某一具體實施方式所特定解決的技術問題。

　　（三）創(chuàng)造性判斷與保護客體判斷之間的關系

　　對于涉及智力活動規(guī)則和方法專利申請的創(chuàng)造性判斷，有的時候也能起到保護客體判斷的作用。

　　如前所述，基于《專利法》第二十五條以及二條二款完成了有關專利保護客體的判斷。但是，這一判斷僅僅是基于申請文件中“聲稱”的內(nèi)容所進行的判斷，而這種“聲稱”并不一定真實。完全存在這樣的可能，申請文件中所聲稱解決的技術問題，并非是申請人真實想要解決的問題，而是其為了獲得專利授權，結合某一并非屬于改進的技術手段而“包裝”出的技術問題，其真實改進不在技術上，而僅僅是智力活動規(guī)則和方法的改進。此時，這一專利申請有可能通過了《專利法》第二十五條以及二條二款的審查，但在創(chuàng)造性審查過程中，則完全可以基于檢索發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有技術中已經(jīng)存在申請文件中聲稱所解決的技術問題所對應的技術手段，而區(qū)別僅僅在于該方案中所包括的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征。進而可以基于該區(qū)別特征確定出本發(fā)明實際要解決的問題并非技術問題，而解決該問題的手段也沒有提供技術性的貢獻，從而以不具有創(chuàng)造性為由避免對該專利申請授權。這一過程實際上是以創(chuàng)造性判斷為表、行保護客體判斷之實。這一過程，也可以認為是基于客觀證據(jù)，對專利申請人聲稱的技術性貢獻進行去偽存真的判斷過程。

　　三、針對涉及智力活動和方法專利案件的撰寫要求及建議

　　（一）有關權利要求的撰寫要求分析

　　在修改后的《審查指南》中，對于涉及智力活動的規(guī)則和方法的專利申請的說明書和權利要求書的撰寫提出了相應的要求。其中，對于權利要求書的撰寫要求并無過多特殊之處，只是明確在權利要求中應當記載技術特征以及與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征。即，要求在權利要求中存在這兩種類型的特征。在權利要求中體現(xiàn)算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征是《審查指南》的要求，也正是專利申請人保護商業(yè)方法和算法類方案的意圖所在。

　　（二）有關說明書的撰寫要求分析

　　修改后的《審查指南》針對涉及智力活動規(guī)則和方法案件的說明書撰寫要求，則是配合之前針對權利要求的審查思路，給出了相對具體的撰寫要求。其除了給出說明書撰寫的一般性要求之外，尤其指出在該類案件的說明書中，應當寫明技術特征和與其功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征如何共同作用并且產(chǎn)生有益效果。

　　結合之前對于權利要求中兩類特征間是否具有關聯(lián)關系的判斷可以看出，這兩類特征只有滿足特定的條件時，才能被判定為具有關聯(lián)關系從而被劃分為一個整體的技術特征。而這種特定的條件一方面要從權利要求本身的內(nèi)容分析得出，另一方面，作為支持權利要求的說明書，其中也應該包括這種特定條件的描述。作為解釋說明性質的說明書，在“如何”滿足所述特定條件上，可以也應該進行更為細致的描述。

　　1、涉及算法的說明書撰寫要求分析

　　具體而言，修改后的《審查指南》中指出，在包含算法特征時，應當將抽象的算法與具體的技術領域結合，至少一個輸入?yún)?shù)及其輸出結果的定義應當與技術領域中的具體數(shù)據(jù)對應關聯(lián)起來。該要求所強調的是將抽象的算法落實到具體的技術領域中，而落實到具體技術領域并非僅僅是一種聲稱的落實，而是要通過算法的“輸入”、“輸出”的具體化來實現(xiàn)。通過將輸入?yún)?shù)、輸出結果定義為技術領域中的具體數(shù)據(jù)，使得輸入?yún)?shù)和輸出結果脫離開抽象的數(shù)學含義本身，具有技術領域中的技術含義，而“算法”也由此從數(shù)學工具轉變成了一種針對客觀的技術對象加以處理的“自然力”。

　　更為重要的是，當“輸入”、“輸出”被定義為技術領域中的具體數(shù)據(jù)后，要么“輸入”是從其他技術特征處獲得的，要么“輸出”是用以提供給其他技術特征的，這使得可以將技術化的“輸入”、“輸出”作為聯(lián)系的紐帶，將提供“輸入”或使用“輸出”的技術特征與該算法特征聯(lián)系起來，從而使得二者之間具有“共同作用”這一關聯(lián)關系。

　　當然，結合之前的分析還可發(fā)現(xiàn)，除了要將算法的“輸入”、“輸出”技術化之外，在說明書中還要寫明這一算法的處理和其他技術特征一道，是如何解決某一技術問題的，即如何達到修改后的《審查指南》中所要求的“產(chǎn)生有益效果”。只有具有了“技術問題”這一“技術”屬性的源頭，才能說明算法是為了解決該技術問題所提出的，才能在后續(xù)進行權利要求的可專利性判斷時，依據(jù)“技術問題”這一線索，將算法特征和與之關聯(lián)的技術特征聯(lián)系為整體的一個技術特征。

　　2、涉及商業(yè)規(guī)則和方法的說明書撰寫要求分析

　　對于涉及商業(yè)規(guī)則和方法特征的專利申請，修改后的《審查指南》重點指出應當在說明書中對解決技術問題的整個過程進行詳細的描述和說明。配合之前權利要求中判定商業(yè)方法和規(guī)則是否能與技術特征相互作用的思路，此處應當在說明書中明確的是商業(yè)方法和規(guī)則特征的實施，需要哪些技術手段的調整或改進，而這樣的調整或改進當然是用以解決技術問題的。換言之，結合之前的分析，商業(yè)方法和規(guī)則特征與技術特征的結合，實際上使得整個方案成為一個商業(yè)環(huán)境中用以解決技術問題的技術方案，我們在說明書中應當根據(jù)這一實質，以商業(yè)為環(huán)境，重點介紹針對商業(yè)環(huán)境下的技術問題采用何種技術手段來加以解決，而這種介紹當然應當滿足本領域技術人員根據(jù)其內(nèi)容能夠實現(xiàn)該解決方案的程度。應當注意的是，這其中的“問題”以及“解決方案”都是技術性的而非商業(yè)性的。

　　（三）本文給出的撰寫建議

　　結合我們之前對權利要求可專利性判斷的分析，也可以得出對申請文件中說明書撰寫的一些建議。

　　1、技術問題的技術屬性要清晰

　　對于說明書中的技術問題而言，一定要將其在技術上定義清楚。要避免在說明書給出的本發(fā)明所要解決的問題明顯不屬于技術問題的情況，例如，不能以商業(yè)或社會問題等具有人文屬性而非技術屬性的問題作為本發(fā)明所要解決的問題。

　　對于本發(fā)明所要解決的問題，應是一個技術屬性鮮明的技術問題，而非一個籠統(tǒng)的貌似是技術問題的問題。所謂的技術屬性鮮明，一方面要做到避免抽象，另一方面則要對應于客觀實際。要注意對表象的技術問題和真實的技術問題進行區(qū)分，不能僅僅因為問題的表述是“計算速度”、“效率”等這樣的技術性表達，就采用該問題作為技術問題。如果所謂的計算速度快是由數(shù)學算法所導致的，而效率提升是由于商業(yè)規(guī)則的改進來實現(xiàn)的，那么，這樣的問題實質上仍然是數(shù)學問題或商業(yè)問題，而非技術問題。在確定撰寫出的問題是否具有技術屬性時，可以從其解決手段的屬性來挖掘其所解決問題的根源屬性，從而準確確定該問題是否屬于技術問題。

　　2、全面描述“技術問題”

　　如前所述，在確定智力活動的規(guī)則和方法特征與技術特征是否能夠關聯(lián)在一起構成一個整體技術特征時，除了可以借助于申請文件中聲稱所要解決的技術問題之外，說明書中針對特定特征所描述的有益效果也可以作為“技術問題”來進行判斷。

　　由此，我們不能將問題是技術性的描述重點僅僅放在說明書“發(fā)明內(nèi)容”部分中聲稱所要解決的技術問題上，而是應該在說明書的各個部分，尤其是具體實施方式針對各個具體方案的描述中，盡可能多的描述不同的特征所能達到的技術效果，以便后續(xù)在進行技術特征和智力活動規(guī)則和方法特征的結合時，能夠以這些技術效果作為這些特征所要解決的技術問題，從而將這些特征聯(lián)系在一起構成整體的一個技術特征。

　　3、重點描述“相互聯(lián)系”

　　有關說明書中方案實現(xiàn)手段的描述，出于將智力活動規(guī)則和方法特征與技術特征關聯(lián)在一起的目的，不能在說明書中僅僅列舉這兩種類型的特征，而是要在說明書中就這兩個類型的特征之間如何相互聯(lián)系給予特別的解釋、說明。這種解釋說明當然要配合如前文所述的技術特征劃分判斷標準來進行。例如，對于算法類的特征，則一定要引出方案所要解決的技術問題，重點介紹算法和解決該技術問題之間的依存、因果關系，從而通過這一關系，實現(xiàn)基于技術問題將智力活動規(guī)則和方法特征與技術特征關聯(lián)在一起。這就要求說明書中對于算法特征的說明，除了介紹其自身如何實現(xiàn)之外，還要在說明書中通過對算法特征的解釋說明，明確其如何用以解決技術問題。再例如，對于商業(yè)方法類的特征，則一定要闡述出商業(yè)方法的實現(xiàn)在技術上的需求，即，構建出商業(yè)環(huán)境下的技術問題，并以解決該技術問題為目的，在由商業(yè)方法類特征所構成的商業(yè)環(huán)境下來描述解決該技術問題的技術方案。需要注意的是，在商業(yè)方法類專利申請的說明書中，對于商業(yè)方法特征和技術特征的描述，要分清主次。商業(yè)方法特征的描述只不過是為了保證方案完整所描述的方案應用環(huán)境，說明書重點所要描述的特征仍然是解決技術問題的技術特征。說明書的描述思路始終應是以技術的視角來進行的，只不過該視角中的背景環(huán)境是商業(yè)環(huán)境而已。

　　4、“撰寫”問題其實是一個技術挖掘問題

　　實際上，上述撰寫建議所涉及的內(nèi)容，嚴格意義來說并不是一個如何撰寫的問題，而是一個專利挖掘中的技術方案挖掘問題。如果方案確實不存在技術性貢獻，那么，再怎么寫也是不滿足上述專利可專利性的條件的。我們所能做的，只是從相關的方案中挖掘出那些具有技術性貢獻的方案并基于此進行專利申請文件的撰寫，以及，避免由于撰寫的失誤而導致專利申請人無辜的喪失本應獲得的權利。我們并不能做到通過所謂的包裝，將一個原本并不符合專利可授權條件的方案“寫成”滿足授權條件要求的專利申請文件。

　　注釋：

　　【1】參見http://www.cnipa.gov.cn/zfgg/1144989.htm，2020年4月27日訪問。

　　【2】國家知識產(chǎn)權局. 專利審查指南2010[M]. 北京：知識產(chǎn)權出版社，2010：第二部分第一章4.2.

　　【3】劉強. 人工智能算法發(fā)明可專利性問題研究[J]. 時代法學，2019(4):24.

　　【4】王立石,于行洲,宋潔,張潔. 人工智能算法對專利保護政策的挑戰(zhàn)及應對[J]. 軟件，2019(4):131.

　　【5】王翰.歐美人工智能專利保護比較研究[J].華東理工大學學報（社會科學版），2018(1):98.

　　【6】Alice Corp.v.CLS Bank International,134S.Ct 2347(2014).

　　【7】G 0003/08 (Program s for computers) of 12.5.2010.

　　【8】尹新天.中國專利法詳解[M]. 北京：知識產(chǎn)權出版社，2011:18-19.