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文/集佳知識產權代理有限公司 王寶筠
摘要：
隨著知識產權保護意識的增強，專利侵權案件在我國日益增多，專利侵權也呈現出多樣化的特點。針對專利侵權問題，業內進行過多方面探討，其中，專利間接侵權是探討的熱點問題之一。本文，擬針對專利間接侵權的構成要件進行分析。
一、專利間接侵權的概念
專利間接侵權，并非是我國法律條款中的標準術語。專利間接侵權中的“間接”與“直接”相對，這意味著所謂的專利間接侵權并不直接構成專利侵權，即，專利間接侵權所對應的行為并非按照專利侵權判斷中全面覆蓋原則①所要求的那樣，完整實施了專利保護的技術方案。專利間接侵權中的“侵權”，意味著專利間接侵權行為，以間接的方式參與或促使了專利侵權的發生，使得專利間接侵權行為人中從中獲利，導致專利權人利益受損。
由于專利間接侵權行為人通過其間接行為獲利，侵害了專利權方的合法權益，從公平、正義、充分保護技術創新的角度，應當對專利間接侵權行為予以懲戒；但同時，專利間接侵權行為由于并不滿足專利侵權中全面覆蓋原則這一基礎性要求，難以直接適用現有的專利侵權判斷體系進行侵權與否的判斷，因此，在實踐中多采用共同侵權原理對專利間接侵權問題進行判斷。
二、幫助、教唆侵權是否在專利間接侵權中均呈現特殊性
共同侵權中存在幫助侵權和教唆侵權，在專利間接侵權中，同樣存在以幫助或教唆方式間接參與或促使了專利侵權的發生的情況，我們或者可以將這兩種專利間接侵權的形態稱之為專利幫助侵權以及專利教唆侵權。
對于在專利間接侵權中，是否針對幫助侵權行為和教唆侵權行為均進行立法層面的明確，國際上存在一元立法模式和二元立法模式兩種類型。
二元立法模式的典型代表是美國，美國在其《專利法》中就專利間接侵權中的輔助侵權和誘導侵權的構成要件分別進行了明確。
一元立法模式的典型代表是日本。日本考慮到專利侵權中的誘導侵權和傳統民法中的共同侵權沒有特殊區別，在其《專利法》中僅針對專利間接侵權中的輔助侵權進行了具體的明確。
我國當前所采用的是二元立法模式，在最高人民法院2016年3月發布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋【2016】1號）中，第21條專門對專利間接侵權進行了規定，該條共有2款，分別規定了輔助侵權和誘導侵權。
針對此種二元立法模式，業內有學者提出不同觀點，認為一元立法模式是更為適合我國立法體系的模式[1]。
本文同樣認為我國應采用一元立法模式，理由為：以提供幫助形式出現的專利幫助侵權，由于幫助內容具有技術性的特點，其判斷方式相比于傳統的幫助侵權呈現出特殊性，由此，在采用幫助侵權適用專利幫助侵權的判斷過程中，有必要就幫助侵權的構成要件加以特殊的明確；而通過教唆方式體現的專利教唆侵權，由于教唆行為并不具有技術性的特點，其判斷方式和傳統的“教唆”判斷方式并無不同，因此，就專利教唆侵權中的“教唆”的構成要件，無需進行特定的明確。
三、專利幫助侵權的構成要件分析
在侵權責任法中，幫助侵權的構成要件包括：
第一，存在多個行為人；
第二，存在共同故意；
第三，幫助行為客觀上使加害行為易于實施；
第四，存在加害行為且加害行為與權益被侵害之間具有因果關系。
落實到專利幫助侵權中，第一個構成要件不難判斷，判斷的難點集中在第二、第三和第四個構成要件上， 本文，針對第二個構成要件，即“共同故意”加以分析。
1、各國針對專利幫助侵權中“共同故意”的判斷實踐
分析各國對于幫助侵權中“共同故意”的判斷實踐，對于我們厘清專利幫助侵權中“共同故意”的實質內涵有幫助作用。
（1）“共同故意”在美國專利幫助侵權構成要件中的體現
對于專利幫助侵權，美國所采用的是“無實質性非侵權用途+主觀故意”這一判斷標準。
所謂無實質性非侵權用途要求幫助方所提供的物品應當不具有實質性非侵權用途。本文認為，這種對于其他用途的排除，實際的內涵是幫助方向被幫助方所提供的幫助必然指向侵權的用途，這是以產品本身的屬性，間接的建議甚至要求被幫助方實施侵權行為的意思表示。對于被幫助方而言，由于所接受的產品除了侵權功能之外別無其他功能，因此，其接受產品的行為以及該接受行為所必然導致的實施行為意味著其已經和幫助方就進行專利侵權達成了一致，幫助方和被幫助方之間的意思聯絡由此形成。只不過，這種意思聯絡并非是傳統意義上的口頭或書面形式的意思聯絡，而是一種以技術性要素體現的意思聯絡。
美國就專利幫助侵權主觀要件上的要求則是要求行為人知道專利的存在以及知道該部件的使用會侵犯專利。本文認為，基于專利的公開，已經默認行為人知曉專利的存在；而有關行為人知道該部件的使用會侵犯專利，則是在知曉專利的存在基礎上，進一步強調了行為人所知曉的專利是一個可能對其構成侵權的專利，這和行為人知曉專利的存在含義基本相同。美國針對專利幫助侵權主觀要件的規定，其實是對于專利公開所導致的行為人知曉專利存在的一個具體明確。該主觀要件的規定所針對的是“故意”方面的要求，在“意思聯絡”方面，美國專利幫助侵權的主觀要件并未做出相應的規定，這和日本、德國的主觀要件內容存在本質的區別，稍后會對比加以介紹。
由此，雖然在形式上，美國對專利幫助侵權的構成要件是主觀和客觀相結合的模式，但主觀要求并非是針對形成意思聯絡方面的要求，而是故意層面的要求。僅從意思聯絡方面來分析，美國對專利幫助侵權的構成要件要求應僅為純粹的客觀要求，即，“幫助方向被幫助方提供專用品”這一要求。
?。?）“共同故意”在日本專利幫助侵權構成要件中的體現
日本在專利幫助侵權方面的構成要件要求分成兩種不同情況。
一是純客觀主義，體現在日本專利法第101條第（1）、（4）的規定中。該客觀主義的要求和美國的專用品要求相類似，也是強調該物品除了實施專利發明以外，本質上不具有其他用途。與美國不同的是，日本在上述條款中并未針對主觀要件加以要求?；谥暗姆治觯诔姓J專利公開導致社會公眾均知曉專利的情況下，上述規定所判斷的是行為人之間的“意思聯絡”，該意思聯絡的形成再加上行為人基于知曉專利所構成的故意，即形成共同故意。
二是主客觀相結合主義，體現在日本專利法第101條第（2）款、第（5）款中，可概括為“不可或缺物品+主觀故意”的模式。在該模式中，不可或缺物品指的是所涉及的物品是對發明所解決的問題不可或缺。需要注意的是，此處的不可或缺并非不可替代，這和美國純客觀主義要求中的專用品要求并不相同。專用品的要求所強調的是物品并無其他功能，這種排他性導致了雙方“意思聯絡”的形成；而不可或缺僅指物品對于實現專利技術方案的重要性。但重要并非意味著不可替代，實際上，物品的“不可或缺”本質上是在強調幫助方所提供的物品對于被幫助人起到了有價值的幫助作用，是針對“幫助”層面的具體要求，而非是針對“意思聯絡”方面的要求。
在日本的主客觀相結合主義中，“意思聯絡”方面的要求體現在主觀要求上。在日本的主觀要求中，所要求的是行為人明知發明專利的存在以及該物品會用于發明的實施。需要注意的是，日本就主觀構成要件的要求和美國的主觀構成要件要求并不相同。盡管美國的主觀構成要件要求也提及了對于部件的使用會侵犯專利權，但其實是對行為人是否知曉專利存在的規定。實際上，即使行為人知道部件的使用會侵犯專利權，但其所知曉的僅僅是一種侵權的可能性，行為人并不知道被幫助人是否會實際實施專利侵權。該“知曉”在侵權是否實際發生層面的不確定性，使得并不依據該“知曉”就確定幫助方和被幫助方之間形成了意思聯絡。因此，美國的主觀要求方面，并未對于實施專利層面的“意思聯絡”加以要求。而日本的上述主觀要求，則不僅要求行為人知曉專利的存在，更是要求行為人知曉該物品會用于發明的實施。即，日本的主觀要求對于侵權實際發生這一情況而言是確定性的。各個行為人這種對于發明的實施，即，對于發生專利侵權行為的確定性的知曉，形成了相互之間就專利侵權的合意，由此可確認幫助方和被幫助方之間具有意思聯絡。由此可見，在日本針對幫助侵權的主客觀相結合要求中，客觀方面針對物品的要求僅為針對“幫助”層面的要求，主觀層面的要求則是針對“意思聯絡”的要求。僅從“意思聯絡”方面分析，日本的主客觀相結合主義的要求所提供的僅是主觀方面的要求。
結合日本的純客觀主義要求以及主客觀相結合主義要求，我們可以發現，針對“共同故意”方面的要求，既可以采用單純的客觀條件要求，即專用品，來加以判斷；也可以采用單純的主觀條件要求，即行為人知曉物品會用于發明的實施，來加以判斷。
（3）“共同故意”在德國專利幫助侵權構成要件中的體現
德國就專利幫助侵權的構成要件要求和日本的主客觀主義要求相類似。針對物品的要求，德國同樣并未要求該物品是專用品，而是要求該物品與發明的主要要素相聯系，這和日本對于物品所要求的“不可或缺”本質含義上是一致的。主觀要件上，德國則是要求行為人知道或者應當知道物品的受讓人已經有使用該物品實施專利的確定意圖[2]，這和日本有關“明知該物品會用于發明的實施”本質含義相同。因此，基于上述對日本主客觀主義的分析可知，德國的構成要件要求，在“共同故意”層面，同樣可以認為是純主觀主義的要求。
2、對于我國專利幫助侵權“共同故意”判斷方式的建議
本文認為，各國在專利幫助侵權構成要件上的要求，重點均在于“共同故意”中“共同”的判斷。且基于專利的公開，“共同故意”中的“故意”是一個已經必然滿足的條件，理論上無需再進行判斷，專利幫助侵權中針對共同故意的判斷，僅需進行“共同”，即“意思聯絡”的判斷即可。
總結上述各國針對“意思聯絡”的判斷要求可見，美國為純客觀主義要求，德國為純主觀主義要求，日本則為主觀主義要求或客觀主義要求均可。本文認為，純主觀的構成要件要求，和侵權責任法中幫助侵權的“共同故意”的要求并無不同，采用侵權責任法中的判斷方式進行判斷并無任何障礙。專利幫助侵權中的客觀構成要件，由于具備技術要素，和傳統“意思聯絡”的判斷相比具有技術上的特殊性，因此有必要在立法層面對此進行明確，以便于在司法審判中據此進行準確的判斷。同時，為了避免將幫助侵權的共同故意僅解讀為客觀要求這一種體現形式，有必要將主觀要求同時加以明確，但應明確這二者的關系應該是并列且相互獨立的，而非相互依存關系。
四、案例分析
結合上述分析，本文針對近期一涉及專利間接侵權的熱點案件進行分析。
（一）案情介紹
2015年7月，西安西電捷通公司起訴索尼公司侵犯了其“一種無線局域網移動設備安全接入及數據保密通信的方法”的專利（簡稱涉案專利）的專利權，要求索尼公司停止侵權并賠償損失。
涉案專利共有14項權利要求，原告西電捷通公司在本案中主張被告索尼公司侵犯了其權利要求1、2、5、6所保護的技術方案，簡化起見，本文僅介紹其中的權利要求1，該權利要求的內容為：
1、一種無線局域網移動設備安全接入及數據保密通信的方法，其特征在于，接入認證過程包括如下步驟：
步驟一，移動終端MT將移動終端MT的證書發往無線接入點AP提出接入認證請求；
步驟二，無線接入點AP將移動終端MT證書與無線接入點AP證書發往認證服務器AS提出證書認證請求；
步驟三，認證服務器AS對無線接入點AP以及移動終端MT的證書進行認證；
步驟四，認證服務器AS將對無線接入點AP的認證結果以及將對移動終端MT的認證結果通過證書認證響應發給無線接入點AP，執行步驟五；若移動終端MT認證未通過，無線接入點AP拒絕移動終端MT接入；
步驟五，無線接入點AP將無線接入點AP證書認證結果以及移動終端MT證書認證結果通過接入認證響應返回給移動終端MT；
步驟六，移動終端MT對接收到的無線接入點AP證書認證結果進行判斷；若無線接入點AP認證通過，執行步驟七；否則，移動終端MT拒絕登錄至無線接入點AP；
步驟七，移動終端MT與無線接入點AP之間的接入認證過程完成，雙方開始進行通信。
由上述記載的內容可以看出，權利要求1保護的是一種移動設備接入局域網時的安全認證方法，該方法由移動終端、無線接入點以及認證服務器分別執行相應的操作及交互，用以實現對無線接入點以及移動終端的認證，并基于認證結果決定是否允許終端接入局域網。
對于該權利要求所保護的技術方案，原告西電捷通公司認為被告索尼公司單獨實施了直接侵權行為，即被告在被控侵權產品的設計研發、生產制造、出廠檢測等過程中均需驗證手機無線局域網鑒別與保密基礎結構（WAPI）功能是否正常，以便確認能否通過工業和信息化部（簡稱工信部）入網檢測，在此過程中，被告必然要單獨實施涉案專利。
針對原告所訴被告直接侵權行為，北京市知識產區法院支持了西電捷通公司的訴訟請求，認定被告索尼公司構成直接侵權。由于直接侵權并非本文討論的重點，因此在此不做詳細介紹及討論。
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1、原告觀點
針對該案，原告西電捷通公司還認為索尼公司的行為構成專利幫助侵權，即，被告索尼公司生產的涉案手機作為一種必不可少的工具，為他人實施涉案專利提供了幫助。
2、被告觀點
針對專利幫助侵權，被告索尼公司認為其向用戶提供手機的行為并不構成提供幫助的共同侵權，其中，重點理由為：涉案手機具有實質性非侵權用途，如連接WIFI、拍攝、通話等，并非用于實施涉案專利的專用部件或設備。
3、判決
針對專利幫助侵權，北京市知識產權法院認為被告明知被控侵權產品中內置有WAPI功能模塊組合，且該組合系專門用于實施涉案專利的設備，未經原告許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施涉案專利的行為，已經構成幫助侵權行為。
4、本文觀點
本文認為，北京市知識產權法院就被告構成幫助侵權的結論正確，但在分析過程方面稍顯簡單，且缺少對被告辯稱理由的直接回應，如能在得出結論的理由方面在做充實，則能使該結論更具說服力且更為確定。
對于被告索尼公司提供手機給用戶的行為是否構成幫助侵權，北京市知識產權法院認為，被告明知被控侵權產品中內置有WAPI功能模塊組合，且該組合系專門用于實施涉案專利的設備，因此認定幫助侵權成立。從上述判決可以看出，北京市知識產權法院是基于提供“專用品”認定被告的行為屬于幫助侵權行為。但同時應當注意的是，被告在辯稱的理由中提及其所提供的手機除了還具有例如連接WIFI、拍攝、通話等實質性非侵權用途。本文認為，被告辯稱的理由具有一定的說服力。在被告提供給用戶的手機并不是專利幫助侵權中的“專用品”的情況下，并不應據此認定專利幫助侵權成立。但同時還應注意到的是，在本案中，被告索尼公司明知其提供的手機中內置有WAPI功能模塊組合，尤其是，被告索尼公司還明知接受該手機的用戶會采用該手機用以實現WAPI功能，即用于實現專利保護的技術方案。在此情況下，索尼公司對于用戶會基于其提供的手機實施專利方案的知曉，以及用戶接受手機的行為，達成了如前文所述的專利幫助侵權中的共同故意的主觀條件。再考慮到索尼公司所提供的手機中所具有的WAPI模塊是實施專利方案的不可或缺的模塊，因此，索尼公司提供手機的行為滿足了專利幫助侵權的主客觀要件，達成了專利幫助侵權中就“共同故意”以及“幫助”的構成要件的要求。當然，該案中還存在是否存在直接侵權的爭議，筆者會在后續文章中進行探討。
注釋：
?、? 專利侵權的判定遵循“全面覆蓋原則”，即被訴侵權技術方案的技術特征只有包含了權利要求記載的全部技術特征，才能判定侵權成立，此即專利直接侵權的基本判定原則。參見：劉筠筠、張其鑒、徐博《侵權責任法視角下我國專利間接侵權的規則審視與立法設計》，載《2013年中華全國專利代理人協會年會暨第四屆知識產權論壇論文匯編第三部分》，2013年7月1日。
參考文獻：
[1]張其鑒. 我國專利間接侵權立法模式之反思[J]. 知識產權，2017,(4):39.
[2]張其鑒. 我國專利間接侵權立法模式之反思[J]. 知識產權，2017,(4):37.
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