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文/北京市集佳律師事務所 侯玉靜
作品是著作權法保護的“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”，報紙、期刊、雜志、新聞刊物以及書籍等文字作品，電影、電視綜藝節目等視聽作品，以及網絡游戲等計算機軟件，都屬于著作權法第三條規定的著作權客體，作品的知識產權保護本應在著作權法的范疇內解決，而不是訴諸商標法救濟。但是，優秀的作品，尤其是呈系列性出現的作品，具有龐大的讀者、觀眾、用戶、玩家等受眾群體，其影響力隨受眾群體的規模，可能橫跨商標法意義上的多類別商品和服務，且系列性的、多個版本的作品可能將這種影響力維持若干年。一方面，受眾群體看到完全相同或雷同名稱的其他作品，尤其是標注“某某版”“第幾季”等序列號的作品，可能會認為該作品屬于原作品的續集或與原作品存在某種承繼關系，并基于對原作品的認可而進行消費；另一方面，受眾群體在看到某種帶有作品名稱的商品或服務，就會聯想到該作品，并基于對該作品的喜愛而選擇這種商品或服務。受眾群體的這種認知和“移情作用”也符合成功作品系列性呈現并開發各種衍生商品、衍生服務的市場實際。
由于知名作品名稱所具有的商業號召力，激發了非作品權利人在各類商品和服務上搶注作品名稱的熱潮；同時，也迫使作品權利人不得不在各類商品和服務上將作品名稱注冊為商標。當然，也不排除某些注冊商標在先，在后創作、推出的作品名稱與在先注冊商標同名的情況。那么，在先的注冊商標與在后的作品名稱，在先的作品名稱與在后的注冊商標、在后的其他作品名稱、以及在后的衍生品商業標識之間，就會產生各類權利沖突。
上述權利沖突，如果按照產生的階段劃分，可以分為商標注冊評審階段和權利行使及維權階段。商標評審階段以規制非作品權利人惡意搶注知名作品名稱為主（沖突1）。權利行使及維權階段，從商標權人的角度出發，主要是以注冊商標禁止作品名稱的使用（沖突2）這種沖突類型；而從作品權利人的角度出發，包括以在先作品名稱禁止在后作品名稱的使用（沖突3）、以在先作品名稱禁止他人將其作為商業標識（沖突4）兩種沖突類型。如果作品權利人同時也是以作品名稱為商標標識的商標注冊人，其選擇以注冊商標為權利基礎禁止在后作品名稱的使用，沖突類型同沖突2；而其選擇以注冊商標為權利基礎禁止他人在作品之外的其他類商品或服務上作相同或近似使用，這種沖突類型與普通商標侵權并無二致，本文不再贅述。
一、非作品權利人惡意搶注知名作品名稱的規制-沖突1
對于這種權利沖突類型，最初因缺少明確的法律規制，對在先作品名稱不予保護的情況并不少見；但隨著遏制惡意搶注的加強，商標禁注的“絕對條款”開始被適用，比如援引“其他不良影響”條款不予注冊的“哈里波特”，再比如援引“不正當手段搶注”條款不予注冊的“蠟筆小新”。但用“絕對條款”保護相對權利畢竟有些名不正言不順，北京高院藉由“邦德007”、“功夫熊貓”兩案，首次將在先影視作品名稱、角色名稱作為在先權益進行保護，引導適用“相對條款”而不是“絕對條款”來解決這種沖突。在此期間，也有類似“奧拉星”的案件，適用“在先使用并有一定影響的未注冊商標”條款來保護在先游戲名稱。本文附表一總結了近年來北京法院在商標授權確權類案件中保護在先各類作品名稱的情況，供讀者參考。
隨著2017年3月1日《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》的實施，適用在先權益條款保護作品名稱已經有了明確的法律依據。該《規定》第二十二條第二款的表述為，“對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。”筆者理解， 引用這一條款保護在先作品名稱存在六個條件：
第一，只有作品的權利人或權利繼受人才能要求保護。作品的權利人或權利繼受人請求保護時，需要提供著作權權屬證據的支持。
第二，異議或爭議提出之時，作品尚在著作權保護期限之內。筆者理解，要求保護的在先權益畢竟源于著作權，如果著作權到期進入公共領域，那么“皮之不存毛將焉附”，作品名稱不能再援引附著在著作權上的在先權益獲得保護。有觀點認為這個著作權保護期的規定加在這里不倫不類，因為商業化利用的作品名稱就有了商業標識的價值，而商業標識就不應該再受著作權保護期限的限制；筆者認為，這個著作權保護期限的條件放在本條中仍有必要，若作品名稱進行了商業化使用，并已經成為可以區分來源的商業標識，則可以通過未注冊馳名商標、在先使用并有一定影響的商標或知名商品的特有名稱等其他條款尋求保護。
第三，作品具有較高的知名度和影響力。根據權利與貢獻相符的原則，作品名稱根據本條受到的保護幾乎不限商品和服務類別，屬于很強的保護力度，那么相應的就應該提高保護門檻，作品在相應領域具有較高的知名度和影響力是一個必須滿足的條件。此外，作品的系列性應該作為一項重要的參考因素；單獨的作品，即便藝術價值和影響力很高，比如莫言的《豐乳肥臀》、《蛙》，也要慎重適用本條款。
第四，要求保護的作品名稱，具有較高的獨創性。商標法意義上的顯著性需要結合指定商品來界定，這里的作品名稱應在語言意義上判斷其整體上是否屬于既有詞匯，其標準應該高于商標法上的顯著性。
第五，訴爭商標與作品名稱相同或高度近似。這里近似的判斷標準應高于普通商標標識，以相同或高度近似為標準。
第六，保護的范圍應在作品可能的衍生商品或服務范圍之內。這與作品的商業號召力有關，可能要大于馳名商標跨類保護的范圍。
雖然隨著前述《規定》的實施，適用“在先權益”條款保護作品名稱已經大勢所趨；但是，“其他不良影響”條款和“不正當手段搶注”條款仍然在保護作品名稱上有適用的空間。比如，超過著作權保護期限的作品，或作品權利人無從考證，但作品具有政治、宗教、文化意義，比如《金剛經》《古蘭經》《西游記》，仍然應該引用“其他不良影響”條款禁止他人注冊。再比如，訴爭商標注冊已經超過5年，適用相對理由條款難以突破爭議期限，但申請人的惡意明顯，那么就可以考慮適用“不正當手段搶注”條款。
二、以注冊商標禁止作品名稱的使用-沖突2
在已決案例中，一部作品的名稱——作品的類型無論是影視節目還是游戲——如果和在先注冊的商標重合了，很少認定商標侵權成立的，理由大概有三種：第一，作品名稱并非商標性使用，比如被訴侵權的《功夫熊貓》電影、《如果愛》電視欄目、《全民逆戰——穿越生死線》游戲；第二，作品與在先注冊商標核定的商品或服務不類似，比如被訴侵權的《星光大道》電視欄目、《非誠勿擾》電視欄目；第三，在先注冊商標標識，相對于作品的內容、主題等特點來說具有直接的描述性，不能禁止他人正當使用，比如被訴侵權的《挖坑》、《保皇》游戲。商品類似問題和正當使用問題，涉及到商標標識及作品的諸多具體細節，個案性很強；但商標性使用問題，幾乎是所有涉及這類沖突的案件中難以繞開的爭議焦點。本文附表二，總結了各地法院對此類案件的審理情況。
作品名稱是不是商標性使用，或者說，是否具有商業標識意義，不能一概而論，而要結合作品名稱在不同情境下所起到的作用進行評判。筆者認為，作品名稱之于本作品，所起到的作用是對作品內容的高度提煉和概括；作品名稱之于同領域的其他作品，所起到的作用是區分不同作品，進而區分不同作品的提供者；而將作品名稱使用在其他商業領域，作品名稱標示的是該商品或服務與作品權利人之間的授權許可、合作等特定關系。從產源識別功能來看，筆者認為，將注冊商標文字作為電影、綜藝節目、網絡游戲等作品的作品名稱，一概不屬于商標性使用，也就一律不構成商標侵權。但是，反過來說，將他人的在先作品名稱用作自己同類作品名稱、容易導致受眾認為兩者具有承繼或其他特定聯系的，屬于仿冒行為；將他人作品名稱作為自己其他商品或服務的標識的，無論是否引起混淆，都屬于利用他人競爭優勢、貶損作品商業價值的行為，兩種情況適用反不正當競爭法進行規制相較于適用商標法，更為恰切。
筆者也注意到，在一系列涉及游戲的商標侵權案件中，法院大多認定侵權成立。但這些案件也存在一個共性，即在先商標權人同時也是在先游戲的開發者或運營者。即便不考慮在先注冊商標，在先游戲也可以通過主張知名商品特有名稱的反法仿冒條款獲得救濟。本文附表三總結了原告具有在先作品權利人和在先商標注冊人雙重身份的案例。
三、以在先作品名稱禁止在后作品名稱的使用-沖突3
如上所述，這種沖突類型實際上是比較典型的仿冒之訴。這種沖突發生在同類作品之間，與發生在同類商品或服務之間，并沒有實質上的區別。此類案件審理的難點在于，能否把原告主張的影視名稱、游戲名稱等作品名稱作為反不正當競爭法第五條第二項下的“知名商品的特有名稱”進行保護。在武漢華旗訴光線傳媒、徐崢《泰囧》一案中，法院同時適用了反法第五條第二項和第二條公平、誠實信用原則條款，以第二條原則性條款來補強適用第五條第二項稍顯牽強的缺憾；在北京知識產權法院審理的《我叫MT》一案中，法院也注意到“游戲名稱或人物名稱并不屬于嚴格意義上的服務名稱”，但認為可以將“知名商品/服務名稱”擴大到游戲名稱、人物名稱，條件是“其足以起到區分來源的作用”。本文附表四總結了此類案件的審理情況，供讀者參考。
四、以在先作品名稱禁止他人將其作為商業標識使用-沖突4
這種類型的案件目前數量不多，但可以預見，將文化轉化為商業力量已經是文化傳媒產業的大趨勢，隨之而來的類似案件將會急劇增加。從已決的案件結果看，對于在先作品名稱的商業化利用問題，司法判決已經從不保護逐漸轉向保護；在法律適用方面，較多的案例引用反不正當競爭法第二條的一般條款進行判決，也存在個案適用反不正當競爭法第五條第二項。筆者認為，將他人在先作品名稱作為自身商品或服務的標識使用，確實可能會使人誤認為該商品或服務與作品權利人之間存在授權許可、合作等特定關系，但這種認知不同于商品或服務來源的混淆，與反法仿冒意義上的混淆、誤認還是存在明顯區別。何況，反法第五條的保護范圍通常是在類似商品或服務的范圍之內，將這一條款擴大適用到作品的衍生商品或服務范圍，稍顯牽強。因此，在反法第五條修改之前，適用第二條一般性條款似乎更為適當。本文附表五總結了此類案件的審理情況，供讀者參考。
五、權利沖突的解決之道
筆者認為，若能抑制商標申請、加強反法保護，可能更容易找到一條解決各類沖突的方法。解決作品名稱與商標權利沖突的關鍵，一方面在于，確認作品名稱的使用非商標法意義上的使用，不涉及侵犯他人在先注冊商標問題。這能夠確保作者可以根據其作品內容、特點為作品自由命名。當然，這里的自由命名有所限制，即不得與在先同類作品名稱雷同，不得攀附在先作品之聲譽。另一方面在于確保作品名稱的排斥力、禁用權，即在商標授權確權階段，將搶注他人知名作品名稱作為惡意搶注的一個類型予以規制；在權利行使及維權階段，通過反不正當競爭法阻卻在后作品的仿冒行為以及他人未經許可的商業化利用行為。通過以上兩方面的措施，作品的權利人再沒有必要被迫地在多個商品、服務類別上注冊作品名稱。把作品權利人從商標的迷局中解放出來，專心創作更優秀的作品，更符合知識產權促進文化大繁榮、大發展的文化強國戰略。
附表一：
附表二：
附表三：
附表四：
附表五：
