文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 鄧象濤

　　?要旨：先秦荀子《勸學(xué)》有曰——“青，出于藍，而青于藍；冰，水為之，而寒于水”。辯證的表達了“冰”與“水”可以互相轉(zhuǎn)化，但又是不同的兩種商品狀態(tài)及商品名稱，這對作為飲料食品行業(yè)經(jīng)營者及相關(guān)消費者將非常清楚。但人們往往會忽視不同商品狀態(tài)下的商品可能代表著兩種不同的商品，即區(qū)分表所規(guī)定的不同商品名稱，進而可能僅在一種商品狀態(tài)下注冊商標，另一種商品狀態(tài)下的品牌可能因為沒有注冊而面臨難以獲得保護的風(fēng)險。筆者將以旺旺集團訴“一起旺冰冰”無效宣告案為例針對此類案件開放解藥。

　　?案情：宜蘭食品工業(yè)股份有限公司（我們常稱其為“旺旺集團”）發(fā)現(xiàn)山東高唐永旺食品有限公司在第30類3013群組的“凍酸奶（冰凍甜點）,冰糕,冰淇淋,食用冰,冰淇淋（可食用冰）凝結(jié)劑,天然或人造冰”商品上注冊了第14046291號等一系列“”商標。2016年10月28日，旺旺集團委托北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司針對此商標向商標評審委員會提出無效宣告申請。代理律師認為爭議商標“旺一旺碎冰冰”與旺旺集團旗下第30類注冊商標“一定旺”、“旺”、“旺旺”及第32類的“ ”構(gòu)成《商標法》第三十條規(guī)定的“類似商品上的近似商標”。同時，也系對上述 “旺一旺碎冰冰”商標以不正當手段的搶先注冊，違反了《商標法》第三十二條的規(guī)定。請求對爭議商標依法宣告無效。

　　?訴辯：《商標法》第三十二條后半部分的“不正當手段搶先注冊”（簡稱“搶注”）要求的前提的“類似商品在先使用的未注冊商標”，一般認為本案旺旺集團的“旺一旺碎冰冰”在32類上已經(jīng)取得注冊（注冊號為7760553），不能適用第三十二條進行規(guī)制。

　　然而代理人靈機一動，發(fā)現(xiàn)“旺一旺碎冰冰”注冊在第32類“奶茶(非奶為主)”等商品具有雙重屬性——常態(tài)下為液體、冰凍條件下為固體冰塊：

　　以上論斷，對于買過“旺一旺碎冰冰”品牌商品的消費者將非常清楚。我們從超市購買的常溫商品呈現(xiàn)的是液體冰袋形態(tài)，買回家在冰箱冷凍儲藏后得到的就是固體冰棒商品了，如下圖。即雖然“旺一旺碎冰冰”沒有在第30類上進行注冊，但由于商品使用狀態(tài)的特點，足以證明其在第30類“冰糕、凍酸奶、人造冰”商品上的使用了“旺一旺碎冰冰”，且具有極高的知名度，加上爭議商標“ ”完全是對“ ”品牌的抄襲摹仿，惡意非常明顯。完全符合《商標法》第三十二所指的“搶注”，應(yīng)對爭議商標依法宣告無效。

（冰凍條件下的旺旺碎冰冰）

　　?評析：以上案例的特殊之處是代理律師從商品的狀態(tài)出發(fā)，商品的固態(tài)（冰凍）與液態(tài)之分將代表著《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》規(guī)定的不同商品，創(chuàng)造性的將其納入《商標法》第三十二所指的“搶注”并進行詳細論證。事實上也滿足該條款規(guī)定的“搶注”要件——“旺一旺碎冰冰”的確在第30類的“冰糕、凍酸奶、人造冰”商品上在先使用并有一定影響力，商標高度近似，指定商品類似或相同。如果按部就班地認為“旺一旺碎冰冰”在32類已經(jīng)取得注冊而不予適用《商標法》第三十二條的規(guī)定，則有可能使品牌權(quán)利不能獲得充分保護。對于本案我們需要關(guān)注以下幾個方面：

　　第一，“搶注”類案件需要特別關(guān)注商品狀態(tài)，如本案。特別在第29、30、32的相關(guān)商品上，實現(xiàn)“權(quán)力用盡”的維權(quán)盡職原則。

　　第二，“搶注”類案件必須開拓思維。相關(guān)品牌有注冊商標，不能當然認為就不適用《商標法》第三十二條“搶注”的規(guī)定，本案就是典型情況。也存在系爭商標是在權(quán)利人注冊商標申請日之前申請注冊的，且權(quán)利人品牌在先使用的情形，這也符合《商標法》第三十二條規(guī)定的“搶注”。

　　第三，強化在關(guān)聯(lián)商品上特別是不同狀態(tài)商品上的品牌注冊。如本案旺旺集團要是在第30類上也注冊了“旺一旺碎冰冰”商標，則爭議商標“一起旺冰冰”可能在實質(zhì)審查階段就被依法駁回。后續(xù)建議旺旺集團就“旺一旺碎冰冰”品牌在第29類、30類上也進行注冊，以充分保護品牌權(quán)益。