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文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司保定分部 藏斌
摘要：等同原則是隨著專利制度的完善和專利司法實(shí)踐的統(tǒng)一而逐漸發(fā)展和成熟起來的一項(xiàng)重要原則，現(xiàn)已成為在國(guó)際上具有廣泛影響和公認(rèn)地位的法律理論，本文根據(jù)化學(xué)專利的自身特點(diǎn)，結(jié)合實(shí)際審判案例對(duì)化學(xué)專利侵權(quán)判定中含數(shù)值范圍技術(shù)特征的等同原則適用情況進(jìn)行了淺析。
1.引言
全面覆蓋原則是專利侵權(quán)判定的基本準(zhǔn)則，其內(nèi)涵是通過對(duì)權(quán)利要書進(jìn)行解讀，進(jìn)而以此對(duì)被訴侵權(quán)行為進(jìn)行比對(duì)，以確認(rèn)是否落入權(quán)利保護(hù)范圍。全面覆蓋原則的核心是只要被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征完全包含了權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征，即認(rèn)定其落入了專利權(quán)的保護(hù)范圍。然而，隨著技術(shù)的進(jìn)步，行為人原封不動(dòng)的抄襲現(xiàn)有專利技術(shù)的侵權(quán)行為已大幅下降，取而代之的都是對(duì)現(xiàn)有專利技術(shù)的細(xì)微修正，刻意的營(yíng)造出一點(diǎn)或幾點(diǎn)“所謂”的區(qū)別技術(shù)特征，并以該區(qū)別技術(shù)特征來對(duì)抗在先專利權(quán)人的侵權(quán)訴訟，試圖遮掩違法侵犯他人權(quán)利，并從中攫取非法收益的事實(shí)。
有鑒于此，為了規(guī)制侵權(quán)人通過一些非實(shí)質(zhì)性的細(xì)微改動(dòng)來對(duì)抗在先專利權(quán)，逃避侵犯專利權(quán)的法律責(zé)任，同時(shí)也為了有效的保護(hù)權(quán)利人的法定利益，各國(guó)都先后引入了等同原則來作為裁判案件時(shí)補(bǔ)充考慮的因素。我國(guó)最高人民法院也在2001年的司法解釋中明確了我國(guó)的等同原則適用手段、功能、效果的三一致標(biāo)準(zhǔn)和無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)的聯(lián)系容易性特征。
2.等同原則在化學(xué)專利侵權(quán)判定中的適用
化學(xué)作為一門實(shí)驗(yàn)學(xué)科，具有較強(qiáng)的不可預(yù)見性，細(xì)微的技術(shù)差異都有可能使結(jié)果產(chǎn)生顯著變化，因此化學(xué)領(lǐng)域?qū)＠麑?duì)于技術(shù)相關(guān)數(shù)值范圍的精度要求較高，其權(quán)利要求中常含有數(shù)值范圍的技術(shù)特征。
而對(duì)于化學(xué)專利權(quán)利要求中的數(shù)值范圍，業(yè)界普遍存在這樣一種觀點(diǎn)：數(shù)值范圍的含義是明確的，應(yīng)根據(jù)該字面含義嚴(yán)格限定權(quán)利要求保護(hù)范圍，基于專利權(quán)利要求的公示性，如果容許專利權(quán)人突破該字面含義對(duì)數(shù)值范圍進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將使社會(huì)公眾對(duì)理應(yīng)具有公示性和確定性的權(quán)利要求無所適從。也就是說，在侵權(quán)判斷中含數(shù)值范圍的技術(shù)特征不應(yīng)適用等同原則。
但上述觀點(diǎn)并沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，同時(shí)，我國(guó)目前也并沒有統(tǒng)一適用并且全國(guó)都行之有效的法律文件來對(duì)化學(xué)專利中數(shù)值與數(shù)值范圍的等同適用原則進(jìn)行直接的規(guī)定，因此我們需要借助司法實(shí)踐中的一些案例判決來分析等同原則在含數(shù)值范圍的技術(shù)特征中的適用情況：
案例1：趙存梅訴天方藥業(yè)公司侵犯專利權(quán)案（2009）
1）案情摘要：
專利權(quán)人趙存梅擁有名稱為“雙唑泰泡騰片劑及其制備方法”的專利（專利號(hào)為ZL94113652.3），專利申請(qǐng)日為 1994 年 12 月 9 日。趙存梅發(fā)現(xiàn)天方藥業(yè)公司生產(chǎn)的類似泡騰片涉嫌侵犯其專利，在發(fā)出警告函告知其涉嫌侵權(quán)行為而對(duì)方未作反應(yīng)后，2009 年9 月 10 月，趙存梅將天方藥業(yè)公司訴至陜西省西安市中級(jí)人民法院。
2）爭(zhēng)議專利權(quán)利要求及涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品成分含量：
涉案專利獨(dú)立權(quán)利要求1為：一種抗菌消炎泡騰片劑，其特征在于該片劑每片含有甲硝唑0.18~0.22g、克霉唑0.144~0.176g、醋酸洗必泰0.0072~0.0088g和泡騰片劑輔料0.32~0.38g；而涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的活性成分也是甲硝唑（每千片含量 200g，即平均每片 0.2g）、克霉唑（每千片含量160g，即平均每片0.16g）和醋酸洗必泰（每千片含量 8g，即平均每片 0.008g），泡騰片劑輔料包括碳酸氫鈉（每千片含量 230g）、克霉唑（每千片含量 160g）和（酒石酸每千片含量 250g）。
3）法院判決：
一審：法院認(rèn)為天方藥品活性組分相同且含量落入專利權(quán)利要求數(shù)值限定的范圍，雖然泡騰劑輔料含量未落入權(quán)利要求限定的范圍，但輔料的含量差異并沒有對(duì)藥品的藥效造成實(shí)質(zhì)影響，二者的輔料含量構(gòu)成等同，判決天方公司構(gòu)成等同侵權(quán)。
二審：在上訴案中，陜西高院終維持了一審判決。
案例2：北京南辰投資有限公司等訴上海華源鋁業(yè)有限公司等專利侵權(quán)糾紛案（2002）
1）案情摘要：
北京南辰投資有限公司與北京偉豪鋁業(yè)有限責(zé)任公司作為共同專利權(quán)人共同共有發(fā)明專利“電解電容器負(fù)極箔用鋁銅合金箔”（專利號(hào)：ZL96109099.5）。上海華源鋁業(yè)有限公司在該專利申請(qǐng)的同年1996 年對(duì)涉嫌侵犯上述專利的Y801H19 鋁銅合金箔產(chǎn)品進(jìn)行了大量生產(chǎn)，并于2001-2002 年間將該產(chǎn)品提供給了吳江飛樂東風(fēng)電子元件廠進(jìn)行銷售。北京南辰投資有限公司與京偉豪鋁業(yè)有限責(zé)任公司以該兩公司專利侵權(quán)為由向法院提起了訴訟。
2）爭(zhēng)議專利權(quán)利要求及涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品成分含量：
涉案專利獨(dú)立權(quán)利要求1為：合金組分和含量（重量百分比）如下：銅為主（0.2~0.3％）、錳為輔（0.1~0.3％）、鐵（≤0.3％）、硅（<0.15％），其余成分為鋁和雜質(zhì)；涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品為：錳含量為0.086％，成分中添加了鈦，其余組分含量與涉案專利獨(dú)立權(quán)利要求1的特征相同。
3）法院判決：
一審：被控侵權(quán)產(chǎn)品使用的是涉案專利申請(qǐng)日以前的日本專利，按照現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則，不構(gòu)成侵權(quán)（不屬于本文討論的范圍）。但值得注意的是，一審法院在審理時(shí)委托科學(xué)技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心進(jìn)行了技術(shù)鑒定，結(jié)論為：被告華源公司生產(chǎn)的名稱為Y801H19鋁銅合金箔落入了兩原告名稱為電解電容器負(fù)極箔用鋁－銅合金箔發(fā)明專利(專利號(hào)為ZL96109099.5)的權(quán)利要求保護(hù)范圍。
其具體理由是：經(jīng)比對(duì)，被告華源公司產(chǎn)品的銅、鐵、硅成分含量與原告專利權(quán)利要求保護(hù)的特征相同。兩原告專利錳含量范圍為0.1-0.3%，被告華源公司產(chǎn)品的錳含量為0.086%，在兩原告專利所要求的范圍之外。對(duì)這一特征，專家認(rèn)為，根據(jù)該領(lǐng)域的常識(shí)，錳的加入使合金表面生成均勻的蝕孔，同時(shí)提高合金的強(qiáng)度，被告華源公司產(chǎn)品錳含量的降低不會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品意外效果的發(fā)生，是以基本相同的手段實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，并達(dá)到基本相同的效果，且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)即能聯(lián)想到該種特征的替代作用。因此，該特征與兩原告專利特征等同。兩原告專利特征(5)是“余量為鋁及不可避免雜質(zhì)”，被告華源公司產(chǎn)品的特征(5)是“余量為鋁、鎂、鋅、鈦等，專家在分析中認(rèn)為，首先，按照常識(shí)，鎂、鋅屬不可避免的雜質(zhì)；其次，鈦在合金中可以起到細(xì)化晶粒的作用，本不應(yīng)屬于雜質(zhì)，但一方面鋁錠本身會(huì)含有微量的鈦，另一方面原告專利權(quán)利要求沒有對(duì)“不可避免的雜質(zhì)”作出明確限定，而該專利說明書中有“…另外加入適量的晶粒細(xì)化劑－鋁鈦硼…”的闡述，說明專利產(chǎn)品含有鈦的成分，當(dāng)用說明書解釋權(quán)利要求時(shí)，可將鈦歸入“不可避免雜質(zhì)”類。因此，兩原告專利的特征(5)與被告華源公司產(chǎn)品的特征(5)等同。
二審：原告公司不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為，涉案專利為組合物發(fā)明，并且由于其權(quán)利要求采用“余量為……”的形式撰寫，因而屬于封閉式權(quán)利要求。故涉案專利所保護(hù)的組合物應(yīng)是由銅0.2～0.3、錳0.1～0.3、鐵≤0.3、硅＜0.15，余量為鋁以及不可避免的雜質(zhì)（百分比）組成的組合物。該組合物不應(yīng)包含其他組分，且其中的不可避免的雜質(zhì)應(yīng)是通常的含量。被控侵權(quán)產(chǎn)品中的鎂與鋅為不可避免的雜質(zhì)，但鈦的含量為0.013%，高于其作為雜質(zhì)在鋁錠中的通常含量，故鈦在被控侵權(quán)產(chǎn)品中為一組分而不能被視為“不可避免的雜質(zhì)”。相比涉案專利權(quán)利要求，被控侵權(quán)產(chǎn)品多了組分0.013%的鈦，即使被控侵權(quán)產(chǎn)品的其他組分與涉案專利權(quán)利要求中限定的組分相同，且相應(yīng)組分的含量落入權(quán)利要求中相應(yīng)組分含量限定的數(shù)值范圍，被控侵權(quán)產(chǎn)品亦因構(gòu)成不同的組合物而沒有落入涉案專利的保護(hù)范圍。
案例3：格林訴友邦侵犯專利權(quán)案（2014）
1）案情摘要：
格林生物科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱格林）和復(fù)旦大學(xué)共同擁有中國(guó)專利ZL02150901.8，復(fù)旦大學(xué)委托格林全權(quán)處理涉案專利的維權(quán)事宜。格林于2013年1月5日向杭州市中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱杭州中院”）提起訴訟，請(qǐng)求判令杭州友邦香料香精有限公司（ 以下簡(jiǎn)稱友邦） 和某自然人（下略）停止侵犯涉案專利權(quán)的行為并連帶賠償給格林公司造成的實(shí)際侵權(quán)損失及合理維權(quán)費(fèi)用。
2）爭(zhēng)議專利權(quán)利要求及涉嫌侵權(quán)技術(shù)數(shù)值范圍：
涉案專利獨(dú)立權(quán)利要求1為：一種以過碳酸鈉為試劑制備環(huán)氧蒎烷的方法，其特征是將蒎烯、過碳酸鈉與溶劑混合后，攪拌下逐漸加入乙酸酐，其中加入量摩爾比是蒎烯：過碳酸鈉=1：(1.1-3.0)，過碳酸鈉：乙酸酐=1：(0.5-2.0)，反應(yīng)溫度：室溫-65℃，反應(yīng)時(shí)間1-24小時(shí)；而杭州中院前往友邦進(jìn)行證據(jù)保全并委托某鑒定中心進(jìn)行技術(shù)鑒定，該鑒定中心出具的《司法鑒定意見書》認(rèn)為：被訴侵權(quán)方法的技術(shù)特征“蒎烯與過碳酸鈉加入量摩爾比是蒎烯：過碳酸鈉=1：1.011。
3）法院判決：
一審：杭州中院認(rèn)為被訴侵權(quán)方法的技術(shù)特征 “蒎烯與過碳酸鈉加入量摩爾比是蒎烯：過碳酸鈉=1：1.011”（ 以下簡(jiǎn)稱技術(shù)特征b）處于涉案專利技術(shù)特征 “加入量摩爾比是蒎烯：過碳酸鈉=1：（1.1-3.0）”（以下簡(jiǎn)稱技術(shù)特征B）的數(shù)值范圍之外，技術(shù)特征b與專利技術(shù)特征B既不相同也不等同，故被訴侵權(quán)方法不落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，判決原告敗訴。
二審：原告格林隨即向浙江高院提起上訴，浙江高院作出終審判決，撤銷了原審判決，判決被上訴人友邦侵權(quán)成立。浙江高院認(rèn)為被訴侵權(quán)方法的技術(shù)特征b加入量摩爾比蒎烯：過碳酸鈉=1：1.011與涉案專利技術(shù)特征B加入量摩爾比蒎烯：過碳酸鈉=1：(1.1-3.0)，構(gòu)成等同技術(shù)特征，理由如下：第一，手段基本相同。兩者均采用過碳酸鈉這一環(huán)氧化試劑來制備環(huán)氧蒎烷，且與蒎烯的加入量相比過碳酸鈉的加入量均為過量。雖然兩者過碳酸鈉與蒎烯的加入量摩爾比存在稍許差異，但友邦公司使用了“有效氧”含量為13.5%的過碳酸鈉，由前述對(duì)涉案專利技術(shù)特征B的解釋可知，在均采用過量過碳酸鈉作為環(huán)氧化試劑的前提下，蒎烯與過碳酸鈉加入量摩爾比與涉案專利存在稍許差異并沒有實(shí)質(zhì)性改變涉案專利權(quán)利要求1的發(fā)明點(diǎn)，且在說明書中明確指明過碳酸鈉需要過量且可以根據(jù)分析其“有效氧”含量來計(jì)算出其加入量的情況下，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無需通過創(chuàng)造性勞動(dòng)能夠聯(lián)想到在采用13.5%“有效氧”含量的過碳酸鈉的情況下，可以減少其加入量從而改變其與蒎烯的加入量摩爾比。第二，功能相同。兩者均利用過碳酸鈉中“有效氧”，使其與乙酸酐反應(yīng)產(chǎn)生過氧乙酸酐，再與蒎烯反應(yīng)生成環(huán)氧蒎烷，即兩者均通過使用過量的過碳酸鈉，達(dá)到了使價(jià)格較高的蒎烯反應(yīng)完全的功能。第三，效果相同。兩者均采用過碳酸鈉作為蒎烯的環(huán)氧化試劑，克服原有的過氧乙酸或其它無機(jī)過氧化合物的缺陷，實(shí)現(xiàn)了反應(yīng)平衡、操作安全、產(chǎn)率好、產(chǎn)品純度高和成本低廉的技術(shù)效果。
3.結(jié)論
通過上文的案件判決可以看出，化學(xué)專利的數(shù)值范圍技術(shù)特征在侵權(quán)判定中可適用等同原則，但是其適用標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)苛。在實(shí)際操作中，法官會(huì)重點(diǎn)考察涉案專利技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)在數(shù)值范圍上的差異是否能對(duì)技術(shù)的效果造成影響，以及其是否能夠使技術(shù)之間具有實(shí)質(zhì)差異。同時(shí)，由于目前關(guān)于專利中數(shù)值范圍的等同判定在法律規(guī)范性文件上并沒有詳細(xì)規(guī)定，因此其在判定時(shí)法官的自由裁量權(quán)相對(duì)較大，這也就導(dǎo)致等同原則在侵權(quán)判定中的適用存在不確定性。因此，為了確保申請(qǐng)人的權(quán)益不受損失，代理人在撰寫新申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)該審慎、規(guī)范的撰寫權(quán)利要求，盡量使等同技術(shù)方案的保護(hù)范圍涵蓋在獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)范圍中。
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