文/集佳知識產權代理有限公司 郭烈

　　隨著知識產權的熱點問題的層出不窮，前有“王老吉”的品牌之爭，后有“微信”的案件的眾說紛紜，各大企業在旁觀焦點問題的同時，不免居安思危，對待自身企業發展中涉及商標知識產權的問題可謂思前想后，慎之又慎。身為企業的決策者或管理者，對于商標專業知識的提升，會在在這個過程中避免眾多問題，顯著性作為商標的一個基本屬性，涉及到商標是否可以進行注冊的合法性與合理性的基本問題，下面就對相關問題進行簡要探討。

　　《商標法》第九條中規定：申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。在這個法條中，明確的規定出了一件商標可以獲得注冊保護的首要條件，那就是要具有顯著性。眾所周知，商標在市場活動中起到的作用，是使消費者通過識別不同的商標來區分相同或類似商品、服務上不同的提供者，如果能起到這種通過識別繼而區分商品或服務不同來源的作用，也就說明了這件標識具有顯著性。反之，如該標識不易被識別，不具有區分商品或服務來地產源的本質屬性，便不能被核準注冊。《商標法》第十一條對于商標缺乏顯著性的情況做出了如下規定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。”

　　關于第一款第（一）項條中的“通用名稱、圖形、型號”較為容易理解，就是說在某一行業領域中，通常都用某些固定的名稱、圖形、型號代表某一種類的商品或服務，為了避免有人將此類名稱、圖形、型號注冊為商標，利用商標專用權打壓同行發展、進行不正當競爭，因此禁止注冊。而在目前商標審查的形勢下，通用名稱一般分為法定和約定俗成兩種情況，最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十條對這兩種情況進行了說明：依據法律規定或者國家標準、行業標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。

　　第一款第（二）項中“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”的內容同樣也不難理解，但實際上在這點上出現問題的情況較多。在市場實踐中，由于企業在選用商標時往往出于便于記憶、朗朗上口的目的，會選用一些如“真好用”、“好干凈”、“吃的香”等生活常用語作進行注冊申請，此類標識通常會因為直接描述商品內容、功能特點等內容的原因而被駁回。舉個例子來說，將“”標識使用在“餐廳；飯店”等服務上，消費者在見到這件商標時，其產生的第一認知是“在這可以吃到小龍蝦”，這種認知直接指向的是服務的具體內容，如果消費者選擇了這家飯店進行消費，純粹是基于其對服務的基本內容去購買，而不是因為這件標識與使用這件標識的服務者產生了特定唯一的聯系后，通過區分這件標識與其他同類服務上的標識的不同而選擇服務。因此，這樣的標識就不具有識別性，不能起到區分商品或服務來源的作用，也就因為不具有顯著性而不能作為商標注冊。為實現一些便于記憶，還能避免直接描述商品或服務內容，商標中還存在一種暗示性標識，此類標識是屬于《商標法》對注冊商標顯著性要求的最低標準。例如，我公司代理過的“”商標駁回復審案件中，“投資迷”本身含義指“熱衷于投資的人”，此類“人”往往具有能給人提供較為全面、專業的“金融信息、金融咨詢”服務的特點，所以在本身含義方面這件商標并未僅直接描述“金融信息、金融咨詢”內容等信息，但相關消費者缺可以通過一定演繹后繼而聯想到申請商標提供的服務涉及“金融信息；金融咨詢”服務，這屬于一種通過暗示的方式讓消費者了解到相關的服務內容，而并未對服務內容等特點進行直接的描述。這種暗示性標識之所以具有顯著性的原因在于，通過隱喻暗示的方式去表達出商品或服務的內容等特點會是多種多樣的，并不是唯一的，同時，這種暗示方式也不是同行業經營者在描述商品或服務特點時所常用的直接描述方式。再舉個由我公司代理的“”商標駁回復審的案例，“FLYING CAMERA”可翻譯為“飛行的照相機”，使用的“降落傘；螺旋槳；運載工具用懸置減震器”等商品均為交通運輸工具或相關裝置，上述商品的功能用途等特點分別為“減慢降落速度”、“旋轉”、“緩解震動幅度”等，與“FLYING CAMERA”的對應的中文含義“會飛的照相機”并無直接關聯，消費者在見到該標識時，第一認知并不會與“降落傘；螺旋槳；運載工具用懸置減震器”等商品功能用途等特點直接對應，實際上需要消費者在了解上述商品具有照相功能的基礎上，對該商標所指代的“會飛的照相機”含義經過一定程度的演繹、想象后才能夠將該商標與上述商品的空中拍攝功能、用途等特點相對應。因此，該商標也已經達到《商標法》對顯著特征的最低要求，消費者還是可以通過識別該標識區分商品或服務來源的不同。除上述情況外，另有一些隨意性詞匯或臆造性詞匯因為并未描述商品或服務的質量、功能等特點，通常都具有較強的顯著性，可以作為商標注冊。

　　第一款第（三）項中“其他缺乏顯著特征的”的規定作為兜底條款，因為沒有明確列明具體內容，不容易被企業經營者所理解，也是商標注冊階段最常見的駁回理由之一。在實踐中，較為常見的情形大致可以分為三種：首先，是一些未經設計的過于簡單的幾何圖形、一個或兩個普通字體的字母組合、日常生活用語等，此類標識因為未經特殊設計，缺乏被消費者據以識別的獨特特征，出現在商品或服務上時，因為缺乏識別性，消費者不能通過區分該標識與其他同類商品或服務上的標識的不同而選擇商品或服務，所以缺乏顯著性，不能進行注冊。例如:未經任何特殊設計的“”商標使用在“玩具；撲克牌”等商品上，由于字母“V”與“O”均為未經設計的普通字體的英文字母，兩字母在組合后的排列形式也極為常見，出現在任何一家提供者提供的商品或服務上的頻率極高，因此，消費者不能通過該組合形式而與其他商標進行有效區分，同樣缺乏顯著性，不能被核準注冊；其次，一些設計極為復雜的文字、圖形、數字、字母或上述要素的組合后形成的標識，因為過多的元素構成和復雜的設計，消費者輕松記憶后與其他標識進行區別比對時，因缺乏特定的顯著識別元素而不能與其他商標進行有效區分，因而不具有區別性導致其缺乏顯著性，最終導致不能注冊；再次，一些企業會將廣告語作為商標進行注冊申請，眾所周知，一般的廣告語通常是為了方便消費者記憶商品或服務等特點，都會采用一些朗朗上口的常見生活用語，并非獨創，同時，此種使用方式實際上并未起到區分商品和服務來源的作用，因此，也會因為缺乏顯著性而駁回。例如“”商標駁回復審案件，該短語為生活中的常用語，使用的“背包；錢包”等商品通常都具有體現使用人氣質的作用，所以該短語僅僅起到的是對商品功能特點的宣傳作用，消費者無論購買哪家企業的上述商品，都會產生該短語描述中所出現的作用，因此，該標識不能與商品的提供者建議對應的關系繼而讓消費者通過識別該標識來區分商品的不同提供者，最終也因缺乏顯著性而被駁回。

　　雖然通常商標在上述情況下會被駁回，但也有例外的情況。《商標法》第十一條第二款規定：前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。該條款所述內容是指，在標識不具有固有顯著性的情況下，可以通過后期的實際使用使其形成顯著性。要滿足此種情形的要求較為嚴苛，需要經營者首先將其作為商標意義上的使用，而且通常要在駁回復審程序中通過舉證證明其經過長期大量的使用才能獲得認可。具一個比較典型的案例，在我公司代理的“”商標駁回復審案件中，該商標僅由兩個未經任何特殊設計的英文字母構成，如前邊已經詳述，此種由兩個普通英文字母組成的標識，因為排列形式極為常見，在任何商品或服務上出現的頻率極高，因此，消費者不能通過該組合形式而與其他商標進行有效區分，因而缺乏固有的顯著性。但在本案中，申請人提交該商標大量使用在第20類“家具”等商品上的照片、家具賣場的圖片，以及宣傳推廣活動圖片、網絡宣傳頁面等證據，用以證明該商標經過了大量、廣泛的使用和宣傳，同時，申請人還提供了在先注冊的“QM曲美”、“QM曲美家具”等商標的注冊證書以及商標局2005年作出的《關于認定‘曲美QM及圖’商標為馳名商標的批復》等材料，從側面證明“QM”字母組合通過與其對應的漢字“曲美”的長期大量的共同使用中，在市場中已獲得了極高的知名度與影響力，與申請人及“曲美”商標形成了唯一對應關系，在客觀上已經起到了識別商品來源的作用，取得了較強的顯著特征，最終核準注冊。同時，在實踐中，審查是否通過大量使用的標識獲得顯著性的標識案件中，并無相對具體的標準，因此通過這種方式獲得商標的注冊存在極大的風險，并不建議企業將商標獲準注冊的希望寄予此種情形上。

　　在市場實踐活動中，眾多企業為搶占市場先機，通常都會采用市場先行的策略，在此種策略下，如在未聽取專業的商標代理機構分析和建議情況下，對一件標識投入了大量的人力物力進行宣傳和產品的推廣，一旦后期因為顯著性問題而不能獲準注冊，將會給企業帶來重大的損失。因此，對于商標顯著性問題的深入理解對企業經營者管理和運營企業來說具有極為重要的意義。