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　　文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 韓爍

　　一般而言，在構(gòu)思一件專利申請前，優(yōu)先于對技術(shù)方案的撰寫、主張權(quán)利范圍的確定，發(fā)明人或申請人首先要明確自己的發(fā)明主題本身是否是可專利的。各國都結(jié)合自身的文明制度特征、歷史沿革、及科技發(fā)展的階段等大的背景環(huán)境來對專利的主題加以規(guī)范和限定，例如美國、歐洲和中國對于疾病治療方法能否獲得專利授權(quán)分別給出了相反的規(guī)定。本文主要圍繞美國的專利實踐來介紹美國的專利適格性及實用性法律規(guī)定，嘗試給讀者一些相關(guān)的簡要介紹，以避免因為相關(guān)缺陷造成損失。

　　美國專利相關(guān)法律體系中，對專利適格性的相關(guān)規(guī)定主要集中于美國專利法101條（35 U.S.C §101），該法條通常解釋為對專利適格性以及實用性兩方面進行了規(guī)定。其具體內(nèi)容如下：

　　凡發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎而實用的方法、機器、產(chǎn)品、組合物、或其任何新穎而實用的改進者，可以依據(jù)本編規(guī)定的條件和要求取得專利權(quán)。

　　(“Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title”)

　　接下來，筆者就分別從專利實用性及專利適格性兩方面做一些簡單的描述。

　　一、專利實用性

　　在眾多主流國家的專利法實踐中，對專利申請的實質(zhì)性判定基本都包括：新穎性（可預(yù)見性）審查、創(chuàng)造性（非顯而易見性）審查以及實用性審查。美國專利法101條也對發(fā)明的實用性審查方面進行了規(guī)定。

　　一般來說，企業(yè)或者投資人不會投入大量資源在一項雖然新穎但無實用性的研發(fā)上，此外，即使獲得無實用性的表示獨占許可的專利權(quán)，其實質(zhì)上也不會對社會公眾的利益造成損害，因此，實踐中對一項發(fā)明的實用性審查往往大多似乎只是走走過場而已。

　　然而，專利法101條對“有用性”的規(guī)定仍然會引出一些疑問：一項新發(fā)明應(yīng)該有用到什么程度？是必須對現(xiàn)有技術(shù)的改進還是只要能實現(xiàn)應(yīng)用的目標即可？使用應(yīng)該通過經(jīng)濟、社會、甚至環(huán)境效果來判斷其有用性？

　　基于上述對“有用性”（或者說實用性）的考量，在美國實踐中，通常將其劃分為三種類型進行判斷：有益實用性、基本實用性、以及特定實用性（beneficial, general and special）

　　對于有益實用性，美國法官的共識是：衡量發(fā)明的“有用性”，應(yīng)排除主觀道德考量，即使該發(fā)明具有欺騙性，專利法并不是為防止商業(yè)欺詐而服務(wù)的，欺騙性并不一定影響實用性。例如，賭博用具被視為具有實用性。

　　又例如，一個物品能夠被改變而使其被當做另一個物品，這本身就具有一種特別的價值，并充分滿足實用性的法定要求，將鋯石仿造成鉆石、將仿真黃金飾品仿制成真金飾品，都在專利法意義上具有“有用性”。

　　就這一點而言，與我國專利法大相徑庭，我國專利法五條規(guī)定：對違反法律,社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造,不授予專利權(quán)。但依據(jù)美國專利法，顯然不存在因為本身存在道德問題而被拒授專利權(quán)的情形。

　　對于基本實用性，其僅要求發(fā)明能夠產(chǎn)生實際效果，但不一定要求產(chǎn)生期待的效果或者超越現(xiàn)有技術(shù)。或者更準確地說，僅考量該發(fā)明是否違背自然規(guī)律從而不能實現(xiàn)，例如，基于“永動機”原理的發(fā)明是不具備“有用性”的，這一點與我國實用性的規(guī)定比較相似。

　　對于特定實用性，通常而言，發(fā)明都能夠產(chǎn)生符合設(shè)計目標的效果。而在生物化學(xué)領(lǐng)域，對于發(fā)明人所創(chuàng)造出的新的化合物或者生物序列，很多情況下要通過未來很長時間才能發(fā)現(xiàn)其特定用途。因此，發(fā)明人對于這類發(fā)明僅能依據(jù)相似合成物或序列的功能來猜測其潛在的用途。

　　當然，在具體的業(yè)務(wù)實踐中，筆者作為專利從業(yè)者，極少遇到適用上述專利實用性條款作為理由進行駁回的專利申請案，但申請人仍需注意，實用性仍然是實質(zhì)的可專利性法規(guī)。

　　二、專利適格性

　　專利的適格性問題是考察發(fā)明“可專利性”其他要求（包括實用性、新穎性、非顯而易見性等）之前的前提性事項。現(xiàn)實中，一些客體即使符合其他要求，也不能申請專利，需要考慮這些殼體是否具有適格性。

　　由上述法條可見，其從正面對適格專利進行了分類：方法（process）、機器（machine）、產(chǎn)品（manufacture）、組合物（composition of matter），以及對他們的任何新的、有用的改進，都可以視為具有專利適格性，從而獲得專利權(quán)。

　　關(guān)于方法（process），通常來說，不同于其他三個具有具體形態(tài)的類別，根據(jù)美國專利法100條b款的規(guī)定（35 U.S.C §100（b））,“方法”是指流程、工藝或方式，包括對一切已知方法、機器、產(chǎn)品或組合物或材料的新用途。由此可見，通常意義的方法中大部分都具有專利適格性的。然而，這里要提出以下幾種特殊方案：

　　1.與計算機有關(guān)的方法。經(jīng)過長期演變，美國公認的相關(guān)專利實踐是：計算機軟件通過執(zhí)行程序從而對計算機的數(shù)據(jù)進行操縱，從專利角度而言其是適格的，但必須將例如軟件等作為用于存儲該軟件指令的“非暫時性計算機可讀介質(zhì)”的方式來要求保護。

　　2.商業(yè)方法專利。一般來說，如果將商業(yè)方法看作是一種計算機應(yīng)用技術(shù)，則具有專利適格性。但通常，影響商業(yè)方法專利授權(quán)的障礙在于其是否具有新穎性和非顯而易見性。

　　3.醫(yī)療方法。在美國，醫(yī)療方法是具有專利適格性的，這與歐洲和我國的專利實踐截然相反。但出于對威脅公眾健康、影響醫(yī)生履行醫(yī)療救助職責(zé)、增加醫(yī)療負擔(dān)等方面的擔(dān)憂，美國公布了相應(yīng)的救濟條款，即，執(zhí)業(yè)醫(yī)師在執(zhí)行侵權(quán)的醫(yī)療活動時不受懲罰。

　　4.組合物/生物技術(shù)。通常來說，組合物具有專利適格性并沒有任何疑問。但對于人工創(chuàng)造的自然界本身沒有的微生物個體是否具有專利適格性仍存在爭議。但當前的總體趨勢是認同人工創(chuàng)造或合成的微生物具有專利適格性，但更多的取決于權(quán)利要求的撰寫格式，例如一項基因序列不應(yīng)單獨存在一個權(quán)利要求中，否則會造成其是否已經(jīng)為自然界中存在的質(zhì)疑。

　　以上是筆者針對美國專利實踐中有關(guān)美國專利法101條有關(guān)專利適格性和實用性的簡單介紹。其與中國專利法中的法五條、法二十五條（不授予專利權(quán)的客體）以及法二十二條四款有關(guān)實用性的規(guī)定相對應(yīng)，對兩者之間的區(qū)別還是比較突出的，申請人在各國申請專利應(yīng)提前考慮到這些區(qū)別的存在，以更好地選擇自己專利的保護客體的調(diào)整以及相應(yīng)的撰寫方式，來規(guī)避法律障礙。

　　參考文獻：

　　【1】《美國專利申請撰寫及審查處理策略》（第二版） 作者：皓普曼（美國） 知識產(chǎn)權(quán)出版社

　　【2】《美國專利法》作者：Martin.J.Adeiman etc. 知識產(chǎn)權(quán)出版社

　　【3】美國專利商標局美國專利審查操作指南 https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/