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　　文/北京市集佳律師事務(wù)所 吳恙

　　“這是一個權(quán)利爆炸的時代，也是一個權(quán)利濫用的時代。”

　　伴隨著我國經(jīng)濟技術(shù)突飛猛進高速發(fā)展的時代背景之下，知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略應(yīng)運而生，國家鼓勵扶持以企業(yè)為主體、市場為導(dǎo)向的高質(zhì)量創(chuàng)造機制。由此推動科技密集型企業(yè)專利申請布局進入發(fā)展快車道，而專利權(quán)作為對世權(quán)所被賦予的壟斷屬性決定了其在商業(yè)競爭活動中處于舉重若輕的重要地位。

　　知識產(chǎn)權(quán)嚴格依法保護的政策，在切實維護權(quán)利人合法權(quán)益同時亦存在被濫用的情形，假借合理維權(quán)的外衣實則意欲侵犯商業(yè)競爭對手的合法權(quán)益，從而攫取不正當?shù)睦妫恋K公平競爭和擾亂市場秩序。本文將通過厘清法律概念，解析法律構(gòu)成要件以及司法實踐案例，試圖論述專利惡意訴訟的認定標準。

　　惡意訴訟最早源于英美法系中的侵權(quán)行為法，隸屬于侵權(quán)行為的一種類型。而大陸法系國家立法一般表現(xiàn)為法院對訴訟成立要件及程序要件進行審查，賦予被告妨訴抗辯權(quán)等。【1】比如意大利民訴法關(guān)于“濫訴”的定義是在明知自己的過犯的情況下，或為了斗氣的目的，或為了拖延訴訟，或為了疲勞對方，換言之，在缺乏起碼的謹慎并知道自己行為的后果的情況下，基于惡意或重大過失起訴或應(yīng)訴的行為。法律對這種行為規(guī)定了加重責任，也就是判處賠償相對人所有因為被迫參加客觀上無正當性的訴訟導(dǎo)致的損害的責任。【2】

　　我國現(xiàn)行法律中并未對“惡意訴訟”加以明確的定義，但2004年發(fā)布的《最高人民法院民三庭關(guān)于惡意訴訟問題的研究報告》認為，惡意訴訟指故意以他人受到損害為目的，無事實根據(jù)和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。【3】

　　由此得知，國內(nèi)外達成的共識是惡意訴訟本質(zhì)上屬于侵權(quán)行為，亦即行為人以損害他人合法權(quán)益為目的，通過提起在事實和法律上無根據(jù)之訴，致使他人因應(yīng)對訴訟或訴訟行為本身利益受有損害的行為。又因惡意訴訟的客觀行為是以提起訴訟為實施手段，因此存在與濫用訴權(quán)的競合關(guān)系，亦即惡意訴訟與濫用訴權(quán)的存在概念邊界模糊的問題，因而下文將以惡意訴訟與濫用訴權(quán)邊界辨析作為首要切入點。

　　一、 惡意訴訟與濫用訴權(quán)之邊界辨析

　　最高人民法院在2011年修改的《民事案件案由規(guī)定》中加入了“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛”這一案由，這是知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟侵權(quán)案件首次被正式規(guī)定為獨立的案由。因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛是指因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟而引起的損害責任糾紛。惡意訴訟受害方，即原知識產(chǎn)權(quán)訴訟的被告，可以單獨提起因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任之訴，要求權(quán)利人承擔賠償責任。【4】

　　通說認為，惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟是指行為人明知自己提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟無事實或者法律依據(jù)，仍以損害他人合法權(quán)益或者獲取非法利益為目的，故意針對他人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，造成他人損害的行為。【5】

　　基于通說對于惡意訴訟與濫用訴權(quán)概念之界定，二者均屬于權(quán)利濫用之行為，而民事主體在行使其應(yīng)有權(quán)利，從事民事活動之時應(yīng)當遵守禁止濫用權(quán)利原則，亦即行使權(quán)利之時不得超越權(quán)利本身的合理邊界，不得違背立法之初設(shè)置該權(quán)利的宗旨，不得侵害社會公共利益和第三人合法權(quán)益。【6】由此可見，惡意訴訟與濫用訴權(quán)之規(guī)則所遵循的法理相同，二者均源于誠實信用與禁止權(quán)利濫用原則。

　　作者認為，厘清惡意訴訟與濫用訴權(quán)之邊界關(guān)鍵在于辨析其側(cè)重之區(qū)別。惡意訴訟的本質(zhì)是對于訴訟權(quán)利的濫用【7】，鑒于當前主流觀點濫用訴權(quán)的概念范圍界定較為廣泛，因此濫用訴權(quán)包括惡意訴訟、虛假訴訟以及濫用訴訟權(quán)利等【8】。同時，惡意訴訟亦存在類型之分，根據(jù)行為的類型大致可分為三類。一是無據(jù)起訴型的惡意訴訟，是指在具備一般理性人的認知水平和判斷能力前提下，即使欠缺事實或法律根據(jù)，仍就不當?shù)脑V訟客體或起訴對象提起的訴訟。二是權(quán)利濫用型的惡意訴訟，當事人濫用其管轄異議權(quán)、財產(chǎn)保全申請權(quán)、撤訴權(quán)等破壞訴訟程序的正常進行。三是虛假訴訟型的惡意訴訟，是指以逃避債務(wù)或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以達到損害相對人或第三方利益為目的的訴訟。

　　由此，上述三種惡意訴訟的類型基本構(gòu)成了廣義的惡意訴訟。

　　其中，關(guān)于虛假訴訟屬于廣義惡意訴訟的一種類型較為容易理解，虛假訴訟同樣是行為人以濫用其起訴權(quán)等訴訟權(quán)利以實現(xiàn)侵害他人合法權(quán)益的目的。其區(qū)別在于，虛假訴訟更加側(cè)重于訴的各方主體惡意串通，虛構(gòu)案件事實及民事法律關(guān)系，通過司法程序獲取不正當利益。而前兩種惡意訴訟的類型邊界較為模糊，作者認為無據(jù)起訴型的惡意訴訟屬于典型的惡意訴訟的類型，其行為類型劃分顆粒度為“訴”之本身，即以獨立單一的“訴”為單位進行劃分，亦即狹義的惡意訴訟。而權(quán)利濫用型的惡意訴訟屬于“惡意訴訟”與“濫用訴權(quán)”的交叉，其行為直接指向的是行為人在訴訟過程中的對于某一項或多項“訴訟權(quán)利”的行使。

　　同時，權(quán)利濫用型的惡意訴訟與無據(jù)起訴型的惡意訴訟同樣存在交叉包含的關(guān)系，比如在無據(jù)起訴型的惡意訴訟中濫用訴訟權(quán)利為其具體外化表現(xiàn)形式。造成“惡意訴訟”與“濫用訴權(quán)”邊界模糊的原因主要在于“訴權(quán)”的偏重不同，狹義的惡意訴訟中側(cè)重點在于行為濫用“起訴權(quán)”，而訴訟活動中的“濫用訴權(quán)”則更偏向于訴訟程序法所規(guī)定的所有訴訟權(quán)利。

　　簡言之，相較于惡意訴訟，濫用訴權(quán)的外延極廣，訴訟當事人或訴訟參與人，在任何訴訟活動中對于其享有的合法訴訟權(quán)利的濫用行為均落入“濫用訴權(quán)”的語義涵蓋之列；而惡意訴訟更加強調(diào)的是，訴訟主體故意通過提起訴訟而獲取不正當利益或者損害對方的行為。而在主觀方面，濫用訴權(quán)與惡意訴訟同樣存在區(qū)別。濫用訴權(quán)中行為人的主觀過錯包括故意和過失；而惡意訴訟中要求行為人的主觀狀態(tài)為惡意，也就是排除了行為人主觀過失的情形，要求行為人至少持故意的主觀態(tài)度。

　　鑒于目前學(xué)界對于惡意訴訟的定義尚無統(tǒng)一標準，并且存在廣義及狹義上的惡意訴訟的區(qū)分【9】，因此本文僅針對案由“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛”背景下的，一方當事人單獨針對對方當事人提起的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，尤其是與專利相關(guān)的惡意訴訟。而訴訟各方主體惡意串通，通過知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害第三人利益的虛假訴訟行為不在本文討論之列。

　　二、 惡意提起專利侵權(quán)訴訟的構(gòu)成要件

　　如前所述，“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛”本質(zhì)上屬于侵權(quán)行為，因此惡意訴訟的構(gòu)成要件可以通過侵權(quán)行為的構(gòu)成要件推演而得。通說認為，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括主觀方面、客觀方面、損害結(jié)果和因果關(guān)系。【10】

　　根據(jù)前述對于狹義的惡意訴訟的定義以及侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，可以將專利惡意訴訟的構(gòu)成要件歸納總結(jié)為三點：

　　第一，行為人提起專利訴訟無事實或者法律依據(jù)；

　　第二，行為人提起訴訟主觀上具有惡意；

　　第三，行為人惡意提起專利訴訟對他人合法利益造成了損害，且損害后果與行為人惡意提起專利訴訟具有因果關(guān)系。

　　（一）行為人提起專利訴訟無事實或者法律依據(jù)

　　專利惡意訴訟行為人提起專利訴訟無事實或者法律依據(jù)對應(yīng)侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的客觀方面，亦即其行為的違法性要件。其表現(xiàn)形式為，行為人“合法地”使用其訴訟權(quán)利對他人提起專利權(quán)權(quán)屬或侵權(quán)訴訟，從形式上看該行為屬于合法行為，而其違法性在于行為人所提起的訴沒有事實或者法律上的依據(jù)。

　　通常，提起專利類惡意訴訟案件的行為人主要意圖并不在于訴之本身，而在于通過表面合法實則違法的訴訟行為，實現(xiàn)本訴之外的目的，而其目的本身可能并不違法，但因其手段非法致使其目的不正當。比如常見的上市企業(yè)IPO狙擊戰(zhàn)，在企業(yè)上市過程中的關(guān)鍵節(jié)點通過專利訴訟的手段影響被訴企業(yè)的上市進程，再如項目招投標階段，投標人通過專利訴訟的形式干擾影響競爭對手的正常商務(wù)活動。

　　從客觀方面而言，權(quán)利人提起訴訟的行為缺乏合理合法的訴訟理由，包括缺乏實體上的勝訴理由或程序上的合法權(quán)利。而衡量行為人提起專利訴訟行為的合法性可以通過權(quán)利基礎(chǔ)，事實依據(jù)以及法律依據(jù)等方面綜合分析。

　　專利權(quán)人的權(quán)利基礎(chǔ)是否具有瑕疵是認定訴訟行為的合法性的重要因素。專利權(quán)作為對世權(quán)，其權(quán)利的授予條件有明確法律規(guī)定，并且應(yīng)當遵循相應(yīng)的法定程序。倘若當事人起訴時無法提供證據(jù)證明其合法享有相關(guān)的權(quán)利基礎(chǔ)，亦或是權(quán)利的取得具有明顯瑕疵，則其行使起訴權(quán)的行為既無事實上的依據(jù)，又無法律上的依據(jù)。

　　難以自證權(quán)利基礎(chǔ)的行為毋需過多解釋，而專利權(quán)權(quán)利的取得具有瑕疵在實踐中通常存在多種不同的表現(xiàn)形式。其中最為常見的類型是惡意申請專利權(quán)，將不符合專利授權(quán)條件的技術(shù)方案或設(shè)計申請為專利，即行為人惡意將現(xiàn)有技術(shù)（或設(shè)計）申請為專利。

　　提供充分的證據(jù)證明訴訟主體主張的事實同樣是其應(yīng)盡的訴訟義務(wù)。專利類惡意訴訟通常包括專利權(quán)權(quán)屬糾紛以及專利權(quán)侵權(quán)糾紛，因此起訴方應(yīng)當提供證據(jù)證明專利權(quán)的權(quán)利歸屬或者侵權(quán)行為的存在。

　　以實踐中較為常見的專利侵權(quán)訴訟為例，眾所周知專利權(quán)作為對世權(quán)具有一定的保護范圍，其保護范圍的載體則是專利文本所記載的權(quán)利要求。因此，專利侵權(quán)訴訟中起訴方的舉證義務(wù)是證明被控侵權(quán)行為落入其保護范圍，倘若當事人起訴時無法提供證據(jù)證明其主張，或者其提供的證據(jù)無法證明侵權(quán)事實成立時，則其行使起訴權(quán)的行為屬于沒有事實上的依據(jù)。

　　于法有據(jù)同樣也是訴訟行為合法性認定的關(guān)鍵因素。專利訴訟所涉及到的法律關(guān)系較為復(fù)雜，訴訟主體的訴訟行為不僅應(yīng)當符合程序法的要求，同樣也不得違背實體法的規(guī)定。比如，專利法基于社會公益等因素考量，對于合理使用以及強制許可的法律責任進行了一定程度上的豁免，雖然其行為表象符合專利侵權(quán)的構(gòu)成要件，但毋需承擔與專利侵權(quán)相同的法律責任。因此，倘若專利權(quán)人執(zhí)意起訴要求“合理使用者”承擔侵權(quán)責任，則屬于沒有法律上的依據(jù)。

　　（二）行為人提起訴訟主觀上具有惡意

　　行為人提起專利訴訟時主觀上具有惡意對應(yīng)侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的主觀方面，亦即行為人明知自己提起的訴訟無事實或者法律依據(jù)，仍以損害他人合法權(quán)益或者獲取非法利益為目的，故意提起專利訴訟。主觀方面與民事主體的行為以及行為人的內(nèi)心狀態(tài)有關(guān)，而客觀方面則與現(xiàn)實的損害結(jié)果以及行為與損害后果之間的因果關(guān)系相聯(lián)系。過錯從本質(zhì)上來說是人的主觀狀態(tài)，所以我們習慣稱過錯為主觀過錯，但是在判定過錯的時候仍然要考慮客觀要素。【11】

　　部分觀點認為，在惡意訴訟案件中認定行為人主觀惡意之時，要點在于判斷行為人的目的是否為獲得非法利益或損害他人合法權(quán)益。【12】對此，作者持不同觀點，目的不是判斷惡意的關(guān)鍵要素，惡意訴訟行為人的目的并不一定是獲得非法利益或損害他人合法權(quán)益。如前舉例，行為人在項目競標階段提起訴訟程序，其目的在于削弱相對人的競爭優(yōu)勢，若僅從目的側(cè)考量，難言其目的之非法亦難證合法權(quán)益之損害。因此，以行為人的目的衡量主觀惡意的主要因素，惡意訴訟的范圍將被進一步限縮。

　　作者認為，惡意訴訟行為人的違法性在于“訴”之本身便是權(quán)利的濫用，即其手段違法，并因此致使行為人目的之性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變，其為由因及果的關(guān)系。因此，衡量行為人是否具有主觀惡意的重點應(yīng)為，行為人是否明知其訴訟行為沒有事實基礎(chǔ)或法律依據(jù)。

　　相較于判斷行為人目的之性質(zhì)，判斷行為人是否明知沒有事實基礎(chǔ)或法律依據(jù)更為容易通過客觀因素進行辨別。如前所述，判斷行為人訴訟行為的合法性可以從通過權(quán)利基礎(chǔ)，事實依據(jù)以及法律依據(jù)等方面綜合分析。因此，判斷行為人是否具有主觀惡意，應(yīng)當側(cè)重于行為人是否明知。

　　同樣以專利侵權(quán)訴訟為例，若行為人明知其專利為惡意申請，卻仍然將該專利作為權(quán)利基礎(chǔ)提起訴訟的，應(yīng)當推定其具有主觀惡意。再如，若行為人明知對方不侵犯其專利權(quán)，卻仍然反復(fù)提起侵權(quán)訴訟的，應(yīng)當推定其具有主觀惡意。

　　認定行為人是否有過錯，應(yīng)考察行為人的心理狀態(tài)。若行為人對其行為造成的損害后果時明知的，并且意圖追求或放任此種損害后果的發(fā)生，那么行為人主觀上是故意的這是很顯現(xiàn)的，用主觀標準就能夠確定行為人過錯。通說對于惡意訴訟行為人主觀過錯應(yīng)當排除過失的觀點已經(jīng)達成共識，而是否需要進一步區(qū)分直接故意和間接故意目前仍然存在一定的爭議。【13】

　　直接故意和間接故意的區(qū)別在于行為人對于損害后果的態(tài)度以及認知程度，直接故意要求行為人具有必然發(fā)生危害結(jié)果的認知，并且追求積極追求此種危害結(jié)果；而間接故意則是行為人認識到有發(fā)生危害結(jié)果的可能性，并且放任危害結(jié)果的發(fā)生。而在專利惡意訴訟中，若將“惡意”的認定標準限定在直接故意之上時，未免對于證明標準顯得過于苛刻，從而在司法實踐中難以實際保護被侵權(quán)人的合法利益。直接故意的證明標準需要首先證明行為人明知其提起的專利訴訟沒有事實或者法律上的根據(jù)，其次需要證明行為人明知該訴訟行為必然造成相對方受有利益損害，最后需要證明行為人追求其明知的損害結(jié)果的發(fā)生。

　　同樣以競標環(huán)節(jié)以排除競爭為目的的專利侵權(quán)訴訟為例。首先，訴訟活動及其裁判結(jié)果存在極大的不確定性，行為人對于訴訟結(jié)果難以作出精準的預(yù)判；其次，訴訟活動是否能夠影響相對方的競爭力同樣難以預(yù)測。因此，在專利侵權(quán)訴訟提起方都難以預(yù)料損害結(jié)果的情況下，惡意訴訟的原告則更加難以證明行為人明知損害結(jié)果發(fā)生的必然性。由此，作者認為在專利惡意訴訟案件中主觀過錯的認定標準應(yīng)為故意，而不應(yīng)再進一步限定為直接故意。

　　對于主觀過錯的形成時間，部分學(xué)界觀點以及司法案例認為行為的主觀惡意的形成應(yīng)當不晚于提起訴訟之時，即排除了訴訟中形成惡意的情形。對此類觀點作者持不同的態(tài)度，排除行為人訴中惡意同樣難以實際保護被侵權(quán)人，并對證明標準要求過高。比如實用新型或外觀設(shè)計專利侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人未申請專利權(quán)評價報告即提起侵權(quán)訴訟，而訴中由國知局出具的專利評價報告指向涉案權(quán)利基礎(chǔ)存在不符合授予專利權(quán)條件的缺陷時，行為人繼續(xù)開展訴訟活動并積極追求損害結(jié)果的發(fā)生。

　　誠然，專利評價報告并不影響專利權(quán)的效力，但作為法院審理專利侵權(quán)糾紛的重要證據(jù)，其結(jié)論所指向的權(quán)利基礎(chǔ)具有瑕疵時，行為人應(yīng)當基于誠實信用原則撤回訴訟。倘若行為人持續(xù)訴訟活動并對他人合法權(quán)利造成損害，卻僅因其惡意形成時間晚于起訴之時則可免除法律責任，則難以真正保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益，難以維護合理正常的市場秩序。

　　再以專利侵權(quán)訴訟為例，若已有充分證據(jù)證明行為人具有明顯的主觀惡意，但該證據(jù)的形成時間以及證據(jù)內(nèi)容的指向時間均晚于起訴之日。過錯作為行為人的主觀心理狀態(tài)具有極強的隱蔽性，借助客觀行為證明其主觀狀態(tài)本就具有較高門檻，難以通過客觀證據(jù)精準定位其形成時間，嚴格限制惡意形成時間則會進一步抬高認定的門檻。同時惡意作為行為人的主觀狀態(tài)，處于延續(xù)的狀態(tài)，而非一個固定且獨立的時間節(jié)點，不應(yīng)僅以“提起訴訟”這一獨立的行為作為衡量惡意的時間節(jié)點。由此，作者認為在專利惡意訴訟案件中對于惡意的形成時間不應(yīng)嚴格限制在起訴之時，而應(yīng)延及至訴訟活動全程。

　　（三）惡意訴訟行為對他人造成損害且具有因果關(guān)系

　　對應(yīng)到侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的損害結(jié)果與因果關(guān)系，惡意訴訟的構(gòu)成要件同樣包括，行為人惡意提起專利訴訟致使他人合法利益受有損害，且行為人的訴訟行為與損害后果具有因果關(guān)系。關(guān)于損害結(jié)果的認定，部分學(xué)術(shù)觀點以及司法實踐認為，行為人因訴訟行為獲得不正當利益或致使他人合法利益受損失才屬于損害結(jié)果發(fā)生。如前所述，通過惡意訴訟可以獲得不正當利益，但不是必須有不正當獲益才構(gòu)成惡意訴訟，亦即不正當?shù)睦娌⒉皇菗p害結(jié)果的充分必要條件。因此，行為人是否因訴訟行為獲得不正當利益不應(yīng)作為損害結(jié)果的考量因素，認定損害結(jié)果的重點應(yīng)當放在行為相對人的合法利益是否受有侵害之上。

　　關(guān)于行為相對人因惡意訴訟行為所遭受的直接損失已由最高院相關(guān)批復(fù)進行界定。【14】該批復(fù)認定，行為相對人因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支均可在本訴之中請求賠償，也可另行提起起訴。

　　作者認為，上述“合理支出”在性質(zhì)上應(yīng)當與提起侵權(quán)訴訟的主訴方的“合理支出”進行區(qū)分。提起侵權(quán)訴訟的一方的“合理開支”作為維權(quán)的合理支出應(yīng)當由侵權(quán)方予以賠償，當該費用的產(chǎn)生并非因侵權(quán)行為所直接造成的損失，而是權(quán)利方為制止侵權(quán)行為所承擔的費用，因此可以稱為“間接損失的合理開支”。但惡意訴訟行為相對人因訴訟行為所產(chǎn)生的“合理支出”，屬于為積極維護自身合法利益，應(yīng)對惡意訴訟提起方的侵權(quán)行為所產(chǎn)生的必要支出，其本質(zhì)上屬于直接損失，即“直接損失的合理開支”。

　　由此，“直接損失的合理開支”不僅包括專利侵權(quán)訴訟過程中產(chǎn)生的合理支出，同樣應(yīng)對包括被侵權(quán)方為應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟所提起的專利無效宣告程序所承擔的合理支出。【15】同時，惡意訴訟提起方濫用其訴訟權(quán)利，人為制造管轄連接點，惡意申請財產(chǎn)保全，惡意申請行為禁令等，對他人造成損害的，同樣應(yīng)對視為被侵權(quán)方的直接損失。【16】

　　間接損失作為消極損失，是預(yù)期利益的喪失，即應(yīng)當?shù)玫降睦嬉蚴芮謾?quán)行為的侵害而沒有得到的，這種預(yù)期利益必須是確定的，且與惡意訴訟具有因果關(guān)系。法律對于專利權(quán)賦予的壟斷屬性使其天然具備較強的市場競爭力，因而主要應(yīng)用于商業(yè)活動之中作為商業(yè)競爭工具。因此，在實踐中專利侵權(quán)訴訟往往會對“被控侵權(quán)方”的正常生產(chǎn)經(jīng)營等活動造成影響，比如因行為人惡意向正當實施者及其交易對象濫發(fā)侵權(quán)警告，致使相對人商業(yè)信譽受損、錯失商業(yè)交易乃至企業(yè)上市受阻等，而這些間接損害結(jié)果往往是專利侵權(quán)惡意訴訟提起方的直接目的。而正因其直接目的的隱蔽性，以及受限于被侵權(quán)方舉證難度較大，致使行為人基于僥幸心理而罔顧誠實信用原則惡意提起專利侵權(quán)訴訟，濫用訴訟權(quán)利，造成司法及行政資源的極大浪費，影響正常的市場秩序，形成社會不穩(wěn)定因素。

　　因此，在司法實踐中對于被侵權(quán)方的消極損失及其因果關(guān)系的認定標準不宜過嚴，在受害人的損失難以確定的情況下，可以綜合考慮受害人現(xiàn)實的經(jīng)濟損失以及預(yù)期利潤的損失等相關(guān)因素，酌情確定賠償數(shù)額。同時，在行為人主觀惡意明顯，權(quán)利濫用行為惡劣，造成損害結(jié)果嚴重等情形之下，可以考慮適用懲罰性賠償制度加以規(guī)制。

　　三、惡意提起專利侵權(quán)訴訟的司法實踐

　　最高人民法院于2011年引入“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛”這一案由至今已有十余年，但我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的司法實踐最早可以追溯到2003年的袁利中與通發(fā)廠、通發(fā)公司專利侵權(quán)糾紛案。【17】下文將通過分析惡意提起專利侵權(quán)訴訟案例，試圖梳理當前司法實踐中認定惡意訴訟的裁判要旨。

　　（一）權(quán)利人明知專利權(quán)基礎(chǔ)存在瑕疵仍提起專利訴訟

　　在袁利中與通發(fā)案中，南京中院認為專利權(quán)人袁利中作為閥門制造加工行業(yè)從業(yè)多年的專業(yè)人士，應(yīng)當熟知相關(guān)球閥的國家標準。但袁利中卻罔顧《專利法》的明確規(guī)定和早已公開的國家標準，在其技術(shù)方案不具備新穎性、創(chuàng)造性，并且沒有改變用途的情況下，利用我國專利授權(quán)制度中對實用新型專利申請不進行實質(zhì)審查的規(guī)定，將現(xiàn)有技術(shù)方案申請實用新型專利，其主觀狀態(tài)應(yīng)當認為是缺乏誠實信用的，其申請并獲得專利權(quán)的行為本身應(yīng)當認定為是惡意申請。【18】

　　在約翰迪爾與趙國輝案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，專利權(quán)人在已經(jīng)明知約翰迪爾中國公司在先銷售的潤滑油外包裝造型的情況下，仍將與其造型基本一致的外包裝申請為自己的外觀設(shè)計專利，且在外觀設(shè)計專利的圖樣上使用約翰迪爾中國公司的關(guān)聯(lián)公司享有注冊商標專用權(quán)的標識，其申請行為違背了誠實信用原則，屬于惡意申請專利的行為。【19】

　　在騰訊訴譚某案中，廣東高院認為，譚某某主觀上早已知悉騰訊公司擁有QQ企鵝形象的在先權(quán)利，且知悉其外觀設(shè)計專利缺乏合法權(quán)利基礎(chǔ)。譚某某在明知騰訊公司擁有QQ企鵝形象在先權(quán)利、其涉案專利權(quán)不具備合法權(quán)利基礎(chǔ)的情況下，仍起訴騰訊公司侵害其涉案專利權(quán)，在騰訊公司對涉案專利提起無效宣告程序后，仍繼續(xù)參與無效宣告程序和專利訴訟程序。而且譚某某均委托了專業(yè)律師參與相關(guān)程序，能夠預(yù)見其行為的結(jié)果，該行為不屬于善意行使訴訟權(quán)利，具有損害他人權(quán)益的故意。

　　在上述案件中，當事人在申請專利時存在明顯惡意，利用實用新型專利、外觀設(shè)計專利“不需要實質(zhì)審查，即獲得授權(quán)”的審查規(guī)則，獲得專利權(quán)。如將國家標準公開的技術(shù)信息申請為專利、通過合作關(guān)系獲知對方產(chǎn)品設(shè)計或技術(shù)，將上述設(shè)計或技術(shù)申請專利獲得授權(quán)，并以此起訴對方。

　　其中，袁利中與通發(fā)案以及騰訊訴譚某案中均詳細論述了行為人的認知因素，即基于行為人的專業(yè)程度明顯高于普通群體，對于專利制度的認知較高，因此應(yīng)當具有高于普通人的注意義務(wù)。通過行為人是否明顯違反了注意義務(wù)從而判斷是否明知這一主觀狀態(tài)。

　　而在福建省航韓機械與常州市第八紡織機械廠案中，進一步擴大了惡意申請的認定，不僅將相同技術(shù)特征申請為專利的情形認定為惡意申請，還將等同技術(shù)特征專利申請囊括其中。在該案中，江蘇高院認為，因等同特征本身即指“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征”，即等同特征本身就不具有可予法律保護的合法性，專利權(quán)人申請專利時其等同特征與現(xiàn)有技術(shù)相比即屬于無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征，顯然不具有實質(zhì)性特點和進步，故鮑金利將專利申請日時即可被認定為與現(xiàn)有技術(shù)構(gòu)成等同的技術(shù)特征作為其技術(shù)方案、而且其是在已經(jīng)實際獲知該現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上提出專利申請的這一行為仍應(yīng)認定為其具有惡意。

　　在行為人惡意取得知識產(chǎn)權(quán)的情況下，其取得知識產(chǎn)權(quán)時的惡意，自然可以作為認定其提起訴訟時具有惡意的依據(jù)。這是因為行為人明知其獲得知識產(chǎn)權(quán)不具有實質(zhì)上的正當性，而有意提起訴訟，損害他人合法權(quán)益或者獲取非法利益，其提起訴訟時主觀上必然是惡意的。由此，惡意申請等致使權(quán)利基礎(chǔ)存在明顯瑕疵卻仍提起專利訴訟，應(yīng)當認定權(quán)利人提起的侵權(quán)訴訟具有惡意。

　　（二）明知對方不侵權(quán)卻仍然提起侵權(quán)訴訟

　　在遠東水泥訴四方如鋼案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，四方如鋼公司在無效宣告程序中一是主動放棄了涉案專利中的方法權(quán)利要求，對涉案專利中的產(chǎn)品權(quán)利要求進行了主動地刪除、合并，其后又以修改前的方法和產(chǎn)品權(quán)利要求提起侵權(quán)訴訟。實際上意味著四方如鋼公司就其已經(jīng)放棄的部分產(chǎn)品權(quán)利要求向遠東水泥公司主張權(quán)利，顯然缺乏權(quán)利依據(jù)，主觀上明顯具有惡意。【20】

　　本案中，判定是否構(gòu)成惡意，應(yīng)在考慮專利權(quán)本身復(fù)雜特性的情況下，結(jié)合專利權(quán)人在無效宣告程序中的具體行為及其后續(xù)提起專利侵權(quán)訴訟的行為特點進行綜合判斷。原告作為擁有多項專利的專利權(quán)人明知或應(yīng)知有關(guān)專利法律法規(guī)的規(guī)定，卻仍依據(jù)其在無效宣告程序中已經(jīng)主動放棄的權(quán)利要求提起專利侵權(quán)訴訟，應(yīng)當認定其具有主觀惡意。

　　而基于同樣理由和權(quán)利基礎(chǔ)多次起訴同樣會被認定為具有主觀惡意，在金富元訴中興達案中，中興達公司基于同樣事由和權(quán)利基礎(chǔ)多次起訴金富元廠及其銷售商侵犯專利權(quán)，在收到金富元廠提交的現(xiàn)有設(shè)計抗辯證據(jù)后，又再次撤回起訴，難謂行使訴權(quán)已盡善意、審慎之義務(wù)，屬于對其訴權(quán)的濫用，損害了金富元廠的合法權(quán)益，依法應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任，中興達公司明知金富元廠不構(gòu)成侵犯專利權(quán)仍繼續(xù)起訴濫用訴權(quán)。【21】

　　“釣魚取證”制造證據(jù)的則更為明顯的具有主觀惡意，在利拓制品廠訴榮翹泰公司案中，專利權(quán)人榮翹泰公司，為取得利拓制品廠及李志強生產(chǎn)、銷售其專利產(chǎn)品的證據(jù)，故意要求利拓制品廠及李志強按照其提供的圖紙生產(chǎn)樣品，并以此取證起訴利拓制品廠及李志強侵害其專利權(quán)，違反誠實信用原則，使利拓制品廠及李志強受到經(jīng)濟上的損失，屬于濫用訴訟權(quán)利，構(gòu)成惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟。【22】

　　康普通與曹某某案中，深圳中院認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為隱蔽性的特點對傳統(tǒng)的取證方式提出挑戰(zhàn)，司法實踐中“陷阱取證”的情形大量存在。權(quán)利人主動向被告要約指定購買與權(quán)利人發(fā)送圖片款式或與其明確全部技術(shù)特征相同的產(chǎn)品，被告為促成交易從第三方處購買侵權(quán)產(chǎn)品并銷售給權(quán)利人，有證據(jù)證明被告原有的經(jīng)營活動范圍內(nèi)從未制造、銷售或許諾銷售侵權(quán)產(chǎn)品，僅為完成原告交易臨時起意實施侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的，且在權(quán)利人取證之后亦未再實施侵權(quán)行為，權(quán)利人獲取的證據(jù)不能作為權(quán)利人起訴被告侵權(quán)的證據(jù)。【23】

　　（三）因惡意訴訟而提起的惡意訴訟

　　通常而言，因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)損害責任糾紛案件所指向的往往是另一個在先訴訟，且在先訴訟的類型通常為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，但理論上同樣可以將惡意訴訟之訴作為另一惡意訴訟的爭議指向。

　　在司貝寧精工訴恒力鍛壓案中【24】，司貝寧公司以恒力公司生產(chǎn)的開槽機侵犯其實用新型專利權(quán)為由向金華市中級人民法院提起訴訟，在涉案專利被無效后該案被裁定駁回。其后，恒力公司向浙江省杭州市中級人民法院起訴司貝寧公司因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛，最終杭州中院判決駁回該惡意訴訟案，且浙江高院維持該案判決。再后，司貝寧精工再次以恒力公司提起的惡意訴訟侵犯其合法權(quán)益為由，向上海知識產(chǎn)權(quán)法院起訴。

　　在經(jīng)歷“三重套娃”之后，上海知識產(chǎn)權(quán)法院認為，恒力公司提起2993號案時，司貝寧公司相關(guān)專利已被無效，且該無效系因司貝寧公司自身行為所致，而司貝寧公司基于該專利提起的2016年訴訟的行為的確導(dǎo)致恒力公司支出了相關(guān)成本，故恒力公司提起2993號案具有一定的事實依據(jù)。雖然生效判決已認定司貝寧公司提起2016年訴訟不具有主觀惡意，但并不能據(jù)此認定恒力公司提起2993號案具有主觀惡意。

　　總結(jié)

　　這是一個權(quán)利爆炸的時代，也是一個權(quán)利濫用的時代。

　　惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟不僅明顯違背知識產(chǎn)權(quán)保護制度的初心，更是對于誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則的踐踏，同時亦對公共資源造成極大的浪費，影響正常的市場秩序，形成社會不穩(wěn)定因素。

　　專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)所具有的客體非物質(zhì)性、專有性等特點，以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域較為廣泛適用的訴前禁令等程序性法律制度，使得惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟認定較為困難。因而本文試圖探討和研究惡意提起專利侵權(quán)訴訟認定標準，旨在明晰司法實踐中應(yīng)當注意的裁判要旨，以期進一步完善知識產(chǎn)權(quán)訴訟誠信體系建設(shè)。

　　注釋

　　【1】肖建華.論惡意訴訟及其法律規(guī)制[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2012，26（4）:13-21.

　　【2】Delpino L，Del Giudice F.Diritto amministrativo[M].Simone，2010.

　　【3】最高人民法院：《最高人民法院民三庭關(guān)于惡意訴訟問題的研究報告》，2004年

　　【4】《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》（2011年修訂版），最高人民法院民事案件案由規(guī)定課題組編著，人民法院出版社2011年版，第272頁.

　　【5】如，王利明教授認為，惡意訴訟是故意以他人受到損害為目的，無事實依據(jù)和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為（王利明.中國民法典草案建議稿侵權(quán)行為法編[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，202:241）；湯維建教授認為，惡意訴訟是指當事人故意提起一個在事實上和法律上無根據(jù)之訴，從而為自己謀取不正當利益的訴訟行為(湯維建.惡意訴訟及其防治[C].載陳光中.訴訟法理論與實踐（202年民事?行政訴訟法學(xué)卷)北京:中國政法大學(xué)出版社，203:31）；楊立新教授認為，明知道沒有合法的理由，意圖使他人受到財產(chǎn)傷害，故意向法院提起民事訴訟的，屬于惡意訴訟（楊立新.侵權(quán)司法對策（第二輯）[M].吉林 :吉林人民出版社，2003:71）。

　　【6】王澤鑒.誠實信用與權(quán)利濫用——我國臺灣地區(qū)“最高法院”九一年臺上字第七五四號判決評析[J].北方法學(xué)，2013（6）: 5-17.

　　【7】蔡偉.知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟行為的認定分析[J].中國審判，2016（9）: 42-44.

　　【8】奉曉政.知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的識別與規(guī)制[J].廣西民族大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2016，38（3）:130-134.

　　【9】張紅.濫用訴訟之侵權(quán)責任[J].武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2016，（4）.

　　【10】王利明.侵權(quán)責任法研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2011.

　　【11】金翠龍.淺析侵權(quán)責任構(gòu)成中的主觀過錯問題.中國法院網(wǎng)，2012.

　　【12】王活濤，鄭友德.專利惡意訴訟及其法律應(yīng)對[J].知識產(chǎn)權(quán)，2009（5）: 40-49.

　　【13】邢蕊.商標侵權(quán)案件中懲罰性賠償司法適用問題研究[D].天津財經(jīng)大學(xué)，2019.

　　【14】 《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中被告以原告濫用權(quán)利為由請求賠償合理開支問題的批復(fù)》 法釋〔2021〕11號（2021年6月3日）

　　“在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，被告提交證據(jù)證明原告的起訴構(gòu)成法律規(guī)定的濫用權(quán)利損害其合法權(quán)益,依法請求原告賠償其因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起訴請求原告賠償上述合理開支。”

　　【15】（2021）蘇01民初1948號民事判決書

　　【16】最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》 法發(fā)〔2011〕18號 （2011年12月16日）

　　“對于明知其專利權(quán)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計，仍然惡意向正當實施者及其交易對象濫發(fā)侵權(quán)警告或者濫用訴權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)的，可以視情支持受害人的損害賠償請求。”

　　【17】（2003）寧民三初字188號民事判決書

　　【18】（2003）寧民三初字188號民事判決書

　　【19】（2017）京73民初121號民事判決書

　　【20】（2015）京知民初字第1446號民事判決書

　　【21】（2018）最高法民再388號民事判決書

　　【22】（2020）粵2072民初2129號民事判決書

　　【23】（2021）粵03民初2338號民事判決書

　　【24】（2019）滬73知民初814號民事判決書