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　　文/北京集佳知識產權代理有限公司 李兵

　　對于文字商標而言，讀音、字形和含義是審查和識別商標的三個基本要素。在這三個要素中，含義無疑有著更為特殊的地位。首先就審查而言，讀音和字形更多的時候是在商標近似比對時發揮作用，在絕對理由的審查中如果發揮作用往往考慮的是它們所對應或者貼近的文字的含義是否違反絕對理由的條款。含義則不同，在絕對理由和近似審查中其都發揮著重要的作用。就識別而言，含義的價值更為明顯，公眾在認讀商標時往往更容易被文字的含義所吸引從而識記，這就是為什么多數商標都更傾向使用含義美好的文字或者現成的詞匯。因此，討論文字的含義之于商標審查中的意義是有必要的。

　　當商標為外文時，含義帶來的問題就更為復雜一些了，這是因為外文商標在我國進行注冊審查時通常要經過翻譯以確定含義。翻譯的過程就會面臨或者帶來問題。首先，不同的人對于外文的認知能力是不同的，這種不同不僅出現在商標審查人員和一般公眾之間，在審查人員和一般公眾的內部，也當然存在這樣的認知差異；而這種主觀認知上的差異勢必會對商標審查和識別產生影響。其次，許多外文的含義是豐富的，即便具備認知外文的能力，是否能夠準確地認知一個外文標志的含義并將其與我國的商標審查標準結合好，同樣是個不容忽視的問題。此外，這些問題并不必然被字典所化解，因為通過字典去識別商標的含義往往帶來認知的偏差。畢竟，一般公眾識別商標不是通過查閱字典，而審查規則要求的恰恰要結合相關公眾的認知能力，更不用提字典（特別是網絡字典）提供的釋義不一定有助于準確地理解商標含義。

　　一、問題的提出

　　關于外文商標含義的判斷以及如何認識含義對于商標審查的影響，國家知識產權局（下稱“國知局”）的《商標審理審查指南》以及諸多法律規定和司法解釋均有涉及。但是商標案件的特點就是實踐往往比規定要豐富和復雜得多，知道了所有的規則未必就能搞清楚現實的問題。如同商標近似判斷一般，外文商標的含義之于商標審查有時候也近乎陷入“玄學”的困境，讓人摸不著頭腦。國知局的《商標審理審查指南》中有不少的示例，但這些例子都是經過仔細推敲和甄選的，為求典型，勢必就需要回避爭議。這樣一來，現實中遇到的問題往往便難以找到對應的范例。因外文含義涉及多個審查問題，本文先從“顯著性”出發，結合一些案例探討一下外文標志的含義在商標審查中的認定。

　　《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第八條規定：“訴爭商標為外文標志時，人民法院應當根據中國境內相關公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征”。這一規定便涉及外文商標審查中的一個很常見的問題，即是否具有顯著特征，也就是商標駁回案件中常說的“缺顯”，規定在《商標法》第十一條中。從最高院的上述司法解釋中可以看出，在審查外文標志是否具有顯著性時，需要從“中國境內相關公眾的通常認識”出發并考慮相關公眾對外文標志的“固有含義”的“認知程度”。但從審查實踐來看，我們的審查似乎有些過分解讀外文標志的固有含義，過高估計國內相關公眾對外文標志的認知水平，同時過于低估相關公眾的識別能力。

　　二、案例分析

　　在第44870033號“HEMOPORE”商標駁回復審決定書【1】中，國知局認為“申請商標由英文‘HEMOPORE’構成，易被消費者理解為‘血凝視’、‘血毛孔’等含義，使用在指定的醫療器械和儀器等商品上，僅直接表示了指定商品的功能用途等特點，已構成《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第(二)項所指之情形”，繼而駁回了該商標注冊申請。后商標申請人不服該決定提起訴訟，北京知識產權法院（下稱“北知院”）審理后撤銷了國知局的決定，理由是“訴爭商標由字母‘HEMOPORE’構成，屬于臆造詞，整體上無固有含義。雖然訴爭商標可被拆分為與該商標指定使用的商品具有一定關聯性的兩個英文單詞‘HEMO’與‘PORE’，但從整體上看，‘HEMOPORE’既非英語中結構比較固定的慣用短語，也不屬于同業經營者用于描述該商標指定使用商品的特點的常用語。因此，訴爭商標并非商標法第十一條第一款第(二)項規定的僅直接表示商品特點的商標”【2】。

　　在上述案件中，“HEMOPORE”被作為“HEMO”和“PORE”的組合進行審查，這符合國知局的一般審查實踐，而且在大多數情況下也符合相關公眾的認知習慣，法院在裁判時也并未否定這樣的認讀方式。“HEMO”一詞的含義確實是“與血有關的”，在英語中通常作為前綴使用（這也說明將“HEMOPORE”拆分為“HEMO”和“PORE”進行審查是合理的），比如“HEMOPHILIA”（血友病）、“HEMOGLOBIN”（血紅蛋白），等。但是需要指出的是，“HEMO”一詞顯然不是常見的英文單詞，對國內的一般公眾而言，對于“血”這個詞的英文認知應該是“BLOOD”。因此，“HEMO”一詞的含義顯然不在“中國境內相關公眾的通常認識”之內。至于“PORE”，其確有“凝視”或者“毛孔”的含義，尤其“毛孔”是該詞的主要含義之一。所以，國知局將“HEMOPORE”理解為“血毛孔”并不能說是錯誤的，但似乎過于機械了，導致它不符合相關公眾的一般認知，就像法院在判決中所說，“‘HEMOPORE’既非英語中結構比較固定的慣用短語，也不屬于同業經營者用于描述該商標指定使用商品的特點的常用語”。即便放在中國話的語境下，我們也很難想到“血毛孔”想要傳達一個什么商標概念，自然也不會將“HEMOPORE”做此種理解了。

　　上面的案例中涉及到“PORE”（毛孔）一詞，這里不妨再舉一例以進一步探討。在第56778007號“PORE LUPIN”商標駁回復審決定書【3】中，國知局認為“申請商標‘PORE LUPIN’，譯為‘毛孔羽扇豆’，作為商標使用在‘化妝品；護膚用化妝劑；化妝品清洗劑’等商品上，易使消費對商品的原料成分、功能用途等特點產生誤認，故已構成《中華人民共和國商標法》第十條第一款第（七）項所指情形。另外，申請商標‘PORE LUPIN’用作商標使用在指定商品上，僅直接表示了商品的功能用途、原料等特點，相關公眾難以將其作為商標標志加以識別，難以起到區分商品來源的作用，故已構成《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第（二）項所指情形”。

　　在上述決定中國知局同時援引了第十條第一款第（七）項和第十一條第一款第（二）項駁回了復審商標的申請，此處著重討論后者，即“缺顯”問題。此案中申請商標“PORE LUPIN”被國知局翻譯為“毛孔羽扇豆”。前例中說過，“毛孔”確實是“PORE”的主要含義之一，而“LUPIN”也確實是“羽扇豆”的英文對應詞。因此，國知局在此案中的翻譯也可以說是正確的。不過，與前例中的“HEMO”類似，“LUPIN”實屬生僻英文詞匯，即便是中文名稱“羽扇豆”相信絕大多數國內公眾也并不了解。根據百度百科【4】的介紹，“羽扇豆”是一種草本植物，原產于地中海區域，主要價值是作為飼料和肥料以及用于園林和觀賞。如果說根據境內公眾的通常認識，“PORE”可以被識別為“毛孔”，因此與“化妝品”等商品的用途等有所關聯，那還可以接受。但要說“LUPIN”可以被我國境內公眾識別為“羽扇豆”進而還被認為是“化妝品”等商品的原料，那么就顯得有些牽強了，因為這不在相關公眾通常的認知范圍內。至于“羽扇豆”是不是有可被“化妝品”利用的成分，恐怕需要做些科研調查工作了，也就超過了最高院對于外文標志是否缺顯的審查要求；而且真要沿著這樣的邏輯的話，恐怕所有植物名詞都不應被允許注冊在“化妝品”上了，這顯然與目前的商標注冊現實和審查實踐不符。另外，申請人在復審理由中是將“LUPIN”解釋為法國偵探小說家莫里斯?勒布朗筆下的著名俠盜、冒險家、偵探“亞森?羅賓”（ARSèNE LUPIN），其創意似乎是想暗示商標指定使用的“化妝品”等商品具有像俠盜羅賓一樣的能力去清潔皮膚。顯然，這樣的意圖也很難被相關公眾所認識到。所以，更合適的做法可能是把“LUPIN”當作一個不易被認知的英文單詞，從而認為商標整體上并未僅直接表示商品的功能用途、原料等特點，具有顯著性。

　　上面的兩個案例有個共同的特點是商標中都存在相關公眾不易識別的文字。如果外文標志的文字易于識別且含義明確，該如何看待是否“缺顯”的問題呢？在第33606709號“ModelArts”商標駁回復審決定書【5】中，國知局認為“申請商標由英文‘MODELARTS’構成，易使相關公眾理解為‘模型藝術’，指定使用在第42類云計算、信息技術咨詢等服務上不易使消費者將其作為商標識別，缺乏商標應有的顯著特征，違反了《商標法》第十一條第一款第（三）項之規定”。后經兩審行政訴訟，北知院和北京市高級人民法院均判決撤銷該復審決定，終審判決【6】認為“訴爭商標由英文字母‘ModelArts’構成，根據字母的大小寫不同，相關公眾易將其分割為‘Model’和‘Arts’兩個分別具有固定含義的英文單詞，其中‘Model’的通常中文含義是‘模型’，與訴爭商標指定使用的云計算等服務可能存在暗示性描述，但‘Arts’的通常中文含義是‘藝術、美術’，該含義與上述服務并無直接關聯；訴爭商標整體易被譯為‘模型藝術’，并無證據證明該含義屬于云計算、信息技術咨詢服務等常用術語，亦無事實證明該含義屬于同業經營者用于描述訴爭商標指定使用服務內容或特點的常用表達方式，訴爭商標可以發揮識別服務來源的作用，不屬于《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第（三）項所指情形。”

　　顯然，“Model”和“Arts”兩個英文單詞都是常用詞，含義也十分明確。兩審法院之所以判決撤銷國知局的復審決定，主要基于兩個方面：一是兩個英文單詞前者最多有暗示性，后者則與指定服務并無直接關聯；二是兩個單詞組合起來不是描述指定服務的常見表達方式。總結而言，法院認為盡管該外文標志具有一定的暗示性，但不是已有的固定搭配，相關公眾尚能將其作為商標進行識別。試想一下，如果申請商標僅為“Model”或者“Arts”而非二者的組合，那獲準注冊的可能性是很低的。這里面的裁判邏輯很重要的一點就是相關公眾即便識別了兩個英文單詞的含義是否會將它們理解為一個行業術語從而無法將其作為商標進行識別，本案中法院權衡之后給予了否定性評價，也給予了申請人將該標志作為其注冊商標持續使用以增強識別作用和商標價值的機會。

　　三、結語

　　結合上述案例的分析，筆者認為，在審查外文標志的含義時，我們需要考慮如下兩因素：一是國內的相關公眾通常是否能認識到該外文的含義；二是即便認識到了，這個含義是否能被理解從而影響到商標識別。如果兩個因素都可以做否定性評價時，似乎就不應當認為該外文標志缺乏作為商標進行注冊的顯著性。即便第一個因素做了肯定性評價，也需要特別關注第二個因素，即相關公眾會如何理解該外文標志，是否難以將其作為商標進行識別。畢竟，“缺顯”作為商標禁止注冊的絕對事由后續還有異議和無效宣告等程序可以予以救濟，對于真正存在問題的商標可以通過這些程序二次審查后不予核準或者宣告無效。更何況，“缺顯”是相對禁注條款，根據《商標法》第十一條第二款的規定，即便被確認為缺顯的標志亦可以通過使用獲得顯著性。

　　簡而言之，在商標審查過程中，特別是注冊申請的實質審查和駁回復審的審理中，對于是否“缺顯”的問題還是應仔細參考前述最高院司法解釋的規定，避免失之過嚴。從目前的實踐來看，失之過寬的情況大概是極少的，所以為了做到寬嚴得當，恐怕需要先放寬一些，相信相關公眾的識別能力，讓子彈先飛一會兒。

　　注釋

　　【1】商評字[2021]第0000058216號

　　【2】(2021)京73行初12290號行政判決書

　　【3】商評字[2022]第0000188397號

　　【4】https://baike.baidu.com/item/羽扇豆

　　【5】商評字[2019]第0000225190號

　　【6】（2020）京行終5051號行政判決書