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上一期 | 總第869期(2022.05.28-2022.06.02)

外觀設計國際申請的中國國家程序中的流程事務初探

　　文/北京集佳知識產權代理有限公司穆云麗

　　2022年2月5日，作為世界外觀申請量最大國的中國向世界知識產權組織交存了《工業品外觀設計國際注冊海牙協定》（1999年文本）（以下簡稱《海牙協定》）加入書，成為1999文本的第68個締約方。2022年5月5日起《海牙協定》對我國生效。

　　關于外觀設計國際申請（以下簡稱海牙外觀申請）的國際程序的注冊流程，與海牙協定在中國生效前相比并無明顯變化，主要的變化在于申請人資格增加了國籍、永久居所、真實有效的工商營業所、慣常居所至少之一為中國的申請人以及指定國增加了中國。如果海牙申請指定了中國，在提交海牙申請時還需要注意中國關于《海牙協定》做出的聲明，包括：海牙申請必須包含簡要說明；單獨的指定費（603瑞士法郎）和續展費（第一次續展，117瑞士法郎；第二次續展，205瑞士法郎）；單一性要求；對于三維設計和圖形用戶界面要求提供特定視圖；駁回期限延長至國際公布日起12個月；國際注冊的生效日最長延長至12個月駁回期滿后6個月（實際中是在該外觀設計在國內公告之日起生效）；非故意導致在12個月駁回期內未作出給予保護決定的，國際注冊自根據中國相關法律給與保護之日起生效（這里的意思是，即使在12個月駁回期內未收到駁回通知，也不默認國際注冊在中國生效，仍然要在收到中國的授權決定后才予以生效）；以及需要向國家知識產權局提供證明材料后所有權變更方可生效。

　　對申請人來說，如果海牙申請指定了中國，那么更加關注的應該是國家程序中的相關事務，因為這一環節對申請人來說是全新的。在國家程序中，根據中國專利法和實施細則的相關規定對于海牙申請的相關實質性缺陷進行審查，包括：圖片或者照片的清楚表達（專利法第二十七條第二款，這里及以下引用的法律條款均指2021年6月1日公布實施的專利法，以下相同）；簡要說明的清楚表達（專利法第六十四條第二款）；是否存在不授予外觀設計專利權的情形（專利法第五條第一款、專利法第二十五條第一款第（六）項、專利法第二條第四款）；單一性審查（專利法第三十一條第二款）；同樣的發明創造的審查（專利法第九條）；明顯缺乏新穎性和創造性的審查（專利法第二十三條第一款、第二款）；以及修改超范圍的審查（專利法第三十三條），根據已公布的《專利法實施細則修改建議（征求意見稿）》（以下簡稱《專利法實施細則修改草案》）和《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》（以下簡稱《審查指南修改草案》）中關于外觀設計國際申請的相關規定，其審查原則與普通的中國國家申請基本相同。因此，就目前而言，在申請實務中未知性和可探討性更大的是海牙申請的國家程序中的流程事務的處理。

　　以下將根據已公布的《專利法實施細則修改草案》和《審查指南修改草案》中關于外觀設計國際申請的相關規定，結合國家知識產權局2022年4月25日發布的《關于加入海牙協定后相關業務處理暫行辦法的公告》（以下簡稱《暫行辦法》）以及2022年5月WIPO最新發布的《Hague Guide for Users》（《海牙用戶手冊》），對照外觀設計國家申請和PCT申請國家階段的相關流程事務的處理，對海牙申請的中國國家程序中最常涉及的相關流程性事務的處理以及后續需要關注的專利法實施細則和專利審查指南的具體規定進行初步探討。

　　一、優先權相關事務

　　外觀設計國際申請經國際公布之后，CNIPA對國際局傳送的指定中國的外觀設計國際申請給予國家申請號，即進入國家程序的審查。國際公布日是申請人需要特別關注的一個時間節點，因為國家程序中的大部分期限都是從國際公布日開始起算的。

　　如果提交的海牙申請要求了優先權，那么申請人需要予以特別關注的第一個重要時間點是國際公布日起三個月。

　　申請人需要在該期限內向國家知識產權局繳納優先權要求費。關于海牙申請的優先權要求費，國家知識產權局目前尚未公布具體數額。根據《暫行辦法》第三條第三款的規定，國際公布日在修改后的專利法實施細則施行日之前（含當日）的，應當自修改后的專利法實施細則施行日其三個月內繳納優先權要求費。因此，優先權要求費應該會在修改后的專利法實施細則公布實施之前公布。根據國家知識產權局目前公布的海牙申請的各期的續展費與外觀設計國家申請的各年年費的一致性來看，筆者推測，海牙申請的優先權要求費大概率會與現有的優先權要求費保持一致，即，每項優先權的優先權要求費為人民幣80元。

　　根據《暫行辦法》第三條的規定，如果申請人在提交國際申請時未同時提交在先申請文件副本或者DAS（Digital Access Service，數字接入服務）碼，或者該國際申請的申請人與在先申請的申請人不一致，那么同樣需要在自國際公布日其三個月內的期限內向國家知識產權局提交在先申請文件副本或者DAS碼以及提交優先權轉讓證明（如果適用的話）。

　　關于優先權相關事務的期限，先前公布的《專利法實施細則修改草案》和《審查指南修改草案》中原本規定的優先權要求費的繳納期限以及在先申請文件副本和優先權轉讓證明的提交期限均是自國際公布日起兩個月，而在后公布的《暫行辦法》中將該期限修改為自國際公布日起三個月。筆者認為，修改后的期限更為合理，與外觀設計國家申請的相關期限保持了相對的一致性，外觀設計國家申請的在先申請文件副本和優先權轉讓證明的提交期限均是從在后申請提交之日起三個月。

　　另外，還需要提醒申請人加以關注的一點在于，海牙申請的優先權是否可以恢復。根據《審查指南修改草案》，外觀設計國際申請被視為未要求優先權的，不予恢復。但是，根據《暫行辦法》第三條的規定，申請人期滿未提交在先申請副本，或者未提交有關證明文件，或者未繳納或未繳足優先權要求費的，視為未要求優先權，對于視為未要求優先權的是否予以恢復卻未提及。

　　對此，筆者認為，根據現行的中國國家申請的審查制度，針對由于上述事項導致視為未要求優先權的，可以根據專利法實施細則的規定請求恢復要求優先權的權利。因此，如果僅僅針對海牙申請規定上述情況下喪失的優先權不予恢復，似乎有點“厚此薄彼”。而且，優先權對于申請人來說是非常重要的一項權利，優先權的喪失可能會導致這個申請本身失去了意義，而且在先申請如果已經公布還會成為該在后申請的現有技術，在后申請也會因為缺乏新穎性而被駁回。因此從無論是從法理上還是情理上來說，對于如此重要的權利，理應給予申請人相應的救濟程序，以便實現公平正義，鼓勵創新。

　　當然，海牙申請畢竟有其特殊性，因此即使最終公布實施的審查指南確定了海牙申請喪失的優先權不可恢復也可以理解，申請人和委托的代理機構能做到的只能是死死盯住這個期限，確保萬無一失！

　　關于優先權恢復事宜，最終公布實施的審查指南會如何規定，筆者將持續予以關注。在此對于申請人的建議是：在修改后的審查指南公布實施之前，申請人務必要確保在國際公布日起三個月內向國家知識產權局提交優先權相關文件。至于優先權要求費，則可以在修改后的專利法實施細則公布實施之日起三個月內根據規定繳足費用。

　　二、分案相關事務

　　根據中國在加入《海牙協定》時所做出的聲明，根據《海牙協定》1999年文本第13條第(1)款，中國對于外觀設計具有單一性要求，即，除了多項（最多十項）相似外觀設計或者成套出售或使用的產品中包括的多項設計之外，一件國際申請只能包括一項設計。因此，針對指定中國的海牙申請，如果該申請包括多項設計，那么需要對于分案的時機予以特別關注。

　　根據《專利法實施細則修改草案》新增海牙專章之七以及《審查指南修改草案》中的相關規定，對于包括兩項以上設計的海牙申請，申請人共有兩次機會向國家知識產權局提出分案申請：1.在國際公布日起兩個月內主動提出，即主動分案；2.根據國家審查程序中的相關審查意見，在國內公告日起兩個月內提出，也可以理解為被動分案。分案申請將按照國家申請來處理，并且應當在分案申請請求書中填寫原申請的申請日（即國際注冊日）和申請號（即，國際注冊號）。

　　關于主動分案，筆者認為，在目前的實踐中可能意義并不是特別大。一方面，如果主動提交分案申請是為了避免在國家程序中由于單一性缺陷發出駁回通知從而加快中國授權程序以及節約費用，那么理應需要對原海牙申請進行主動修改以相應地刪除原海牙申請中的對應設計，但是現行公布的《暫行辦法》以及《專利法實施細則修改草案》和《審查指南修改草案》對海牙申請的主動修改時機卻毫無涉及。這就意味著，即使申請人主動提交了分案申請，如果無法對原海牙申請進行主動修改，那么后續該海牙申請仍然會收到缺乏單一性的駁回通知，這樣申請人加快原海牙申請授權和節約費用的目的并無法實現。更極端的一種情況是，假如后續國家程序中的審查并未發出缺乏單一性的駁回通知，那么這個主動提交的分案申請就完全是一種浪費。

　　筆者認為，與主動分案機會相對應地，國家程序中應當提供對海牙申請進行主動修改的機會。該主動修改的時機可以與主動分案的時機相一致，即，在國際公布日起兩個月內。這也符合外觀設計國家申請的主動修改時機，即在提交日起兩個月內。后續公布實施的《專利法實施細則》和《專利審查指南》是否會增加海牙申請的主動修改的相關規定，筆者將繼續關注。這樣，與被動分案相比，申請人主動提交的分案可以較早地在中國得到授權和保護，而且也可以一定程度上避免對原海牙申請發出駁回通知從而加快授權，這對申請人來說是有利的。

　　對于申請人的建議：在目前的法律規定下，更優的選擇應是等待被動分案機會，即，根據國家程序中的審查意見而在國內公告日起兩個月內提交分案。

　　三、實質性審查相關事務

　　海牙申請在國際公布之后即進入國家程序的審查。根據中國在加入《海牙協定》時做出的聲明，國家知識產權局發出駁回通知的期限為國際公布日起12個月。

　　這里的駁回通知并不是最終的駁回決定，而是可以理解為“第一次審查意見通知書”，申請人應在通知書指定的期限內對該駁回通知進行答復。答復意見應以中文形式提交至國家知識產權局。

　　關于駁回通知的答復期限以及該答復期限是否可以延期，目前公布的細則和指南的修改草案以及《暫行辦法》都沒有提及，只是規定了因未及時答復駁回通知而使其專利申請被視為撤回的，可以根據《專利審查指南》第5部分第7章第6節的相關規定請求恢復權利。

　　根據筆者在WIPO的網站上查閱的海牙體系成員狀況（Hague System Member Profiles），在關于中國介紹中的“Time limit for responding to refusal”部分，提到了答復期限為收到駁回通知之日起四個月，并且可以在四個月答復期限屆滿之前請求延期最多兩個月。與外觀設計國家申請的審查相比，海牙申請的駁回通知的答復期限更長，外觀設計國家申請的各類通知的答復期限一般都是收到之日起兩個月內。

　　關于權利恢復的期限，筆者認為，根據期滿未答復駁回通知是否會下發視為撤回通知書，有兩種不同的算法。如果下發視為撤回通知書，那么恢復權利的期限應該是在收到視為撤回通知書之日起兩個月內。如果不下發視為撤回通知書，參考未按期提起復審請求的處理，那么恢復權利的期限應該是在駁回通知答復期限屆滿之日起兩個月內。

　　根據《海牙用戶手冊》，在國家知識產權局作出駁回通知的情形下，后續的相關程序將全部轉入相應的國內層面，國際局不再參與該程序。因此，如果申請人到期未答復駁回通知，由于國際局不再參與后續程序，那么國家知識產權局可能根本無法與申請人取得聯系，更不用說向申請人發出視為撤回通知書。因此，筆者推測，至少對于國家知識產權局首次發出的駁回通知，由于期滿未答復駁回通知而導致權利喪失的，申請人應在答復期限屆滿之日起兩個月內向國家知識產權局請求恢復權利。

　　對于實質性審查中的相關期限最終將如何規定，筆者將繼續跟蹤。

　　四、權利變更相關事務

　　根據中國加入《海牙協定》做出的聲明，海牙申請的申請人或者專利權人變更的，除了應向國際局辦理相關手續外，還需要向國家知識產權局提交相關證明文件，否則該權利變更在中國不予生效。

　　這其實與目前PCT申請的中國國家程序中的申請人變更的審查類似：即使申請人在國際階段進行了申請人變更，在進入中國國家階段時仍然需要向國家知識產權局提交相關證明文件。

　　但是，關于申請人/專利權人變更的具體形式和相關費用，目前國家知識產權局并未給出具體規定。這里仍然以PCT申請的申請人變更來類比。對于PCT申請，如果在國際階段進行了申請人變更并且在進入國家階段時提供了306表，那么在進入中國國家階段時僅需提供相關的證明文件即可，無需辦理著錄項目變更手續，也無需繳納相關費用。基于此，那么一種可能的推測為：如果海牙申請在國際局辦理了申請人/專利權人的變更手續，那么在國家程序中，也僅需提交相關證明文件即可，無需辦理著錄項目變更手續，也無需繳納相關費用。

　　后續公布實施的專利法實施細則和審查指南會如何規定，還有待驗證。

　　五、不喪失新穎性的公開相關事務

　　對于指定中國的海牙申請，如果涉及的外觀設計在國際注冊日前六個月內存在專利法第二十四條所規定的情形，則可以享有六個月的不喪失新穎性的寬限期。

　　更具體地，根據《專利法實施細則修改草案》中的新增海牙專章之六以及《審查指南修改草案》中的相關規定，如果申請人主張涉及的外觀設計在國際注冊日前6個月內在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的，或者在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的，即，存在專利法第二十四條第（二）項或第（三）項所列情形的，應當在提出外觀設計國際申請時聲明，并在國際申請公布之日起兩個月內向國家知識產權局提交相關證明文件。如果申請人主張涉及的外觀設計是在國家出現緊急狀態或非常情況時為公共利益目的首次公開的，或者是他人未經申請人同意而泄露其內容的，即，存在專利法第二十四條第（一）項或第（四）項所列情形的，國務院專利行政部門認為必要時，可以要求申請人在指定期限內向專利局提交證明文件。

　　根據上述規定，對于專利法第二十四條第（二）項或第（三）項所列情形，即，需要在提出國際申請的同時進行聲明，并且需要在國際公布日起兩個月內向國家知識產權局提交相關證明材料。然而，根據DM/1表（國際注冊申請表），如果在提交國際申請時進行了不喪失新穎性寬限期的聲明，可以同時向國際局提交相關的證明材料，或者直接向指定局（目前支持享有不喪失新穎性寬限期的三個指定局僅包括中國、韓國和日本）提交相關證明材料。因此，在這兩種情形下，申請人可能會有疑問：假設在提交國際申請的同時提交了符合國家知識產權局規定的證明文件，是否還需要在國際公布日起兩個月內再次向國家知識產權局提交。

　　對此，筆者對比了《暫行辦法》第五條關于不喪失新穎性寬限期的規定以及第三條第一款關于在先申請文件副本的規定，第三條第一款明確說明了“如未在提出外觀設計國際申請時提交在先申請文件副本，應當自其申請國際公布之日起三個月內向國家知識產權局提交在先申請文件副本”。也就是說，對于在先申請文件副本，如果申請人在提交國際申請時已經向國際局提交了在先申請文件副本，那么在國家程序中無需再次提交相關文件。但是，《暫行辦法》第五條卻僅規定了需要在國家程序中向國家知識產權局提交相關證明文件，并未提及如在提出外觀設計國際申請時已經提交了相關證明文件的情況如何處理。對此，可以理解為在國家程序中向國家知識產權局提交相關證明文件是必需的，無論是否已經在提交國際申請時向國際局提交了相關證明文件。

　　筆者認為，這樣的規定有其合理性。因為在DM/1表的第15項不喪失新穎性的相關聲明中，僅可以填寫該聲明所涉及的締約方以及設計，并不能對屬于專利法第二十四條規定的哪種情形進行聲明。而根據中國的審查規定，對于專利法第二十四條規定的不同情形，辦理相關手續的程序也是不同的。因此，為了便于國家程序的審查，申請人需要在國家程序中對不喪失新穎性寬限期的具體情形進行說明，并提交對應的證明材料。

　　筆者在此對申請人的建議是：在《專利法實施細則》和《專利審查指南》修改正式公布實施之前，出于保障申請人權益的目的，即使在提交國際申請時已經提交了相關證明文件，也務必要確保在國際公布日起兩個月內向國家知識產權局提交相關證明材料。

　　對于專利法第二十四條第（一）項或第（四）項所列情形，《暫行辦法》中沒有給出相關規定。根據《專利法實施細則修改草案》中的新增海牙專章之六以及《審查指南修改草案》中的相關規定，這兩種情形下，申請人無需主動做出聲明以及提交相關證明材料，僅在國家知識產權局要求時提交證明材料即可。

　　這與《專利審查指南》（2010版）第一部分第一章第6.3節中關于不喪失新穎性寬限期的上述第（四）項所列情形的審查原則基本一致。這應該是考慮到存在上述第（一）項或第（四）項所列情形均屬于相關發明創造被動公開的情況，申請人在提出申請時可能并不知道存在該情況，因此如果要求申請人在提交申請時主動提交聲明和相關證明材料，這對申請人來說顯然有失公平。因此，對于這兩種情形，申請人理應可以在得知相關情況后向國家知識產權局提出不喪失新穎性寬限期的聲明，或者可以等待后續審查程序中根據審查員的要求再提交。這樣可以充分保障申請人的權益，鼓勵創新。

　　在此，筆者建議，如果申請人在提出申請時就已經得知所涉及的設計存在專利法第二十四條第（一）項或第（四）項所列情形，也可以在提出國際申請時就進行聲明，并在國際公布日起兩個月內主動向國家知識產權局提交相關證明材料，以避免在后續審查過程中由此問題產生不可控的不利影響以及額外開銷。

　　六、委托相關事務

　　根據專利法第18條第1款的規定，在中國內地沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利和辦理其他專利事務，或者作為第一署名申請人與中國內地的申請人共同申請專利和辦理其他專利事務的，應當委托專利代理機構辦理。中國單位或者個人在國內申請專利和辦理其他專利事務的，可以委托依法設立的專利代理機構辦理。根據《審查指南修改草案》中的規定，對于海牙申請進入國家程序中的相關專利事務，申請人在辦理相關事務時也需要符合上述規定。

　　這里，需要提醒申請人注意的兩點：

　　1.即使申請人在申請海牙申請時已經委托了符合專利法第十八條規定的專利代理機構，在國家程序中仍然需要重新辦理委托手續。

　　2.關于委托書的形式，根據筆者對國家知識產權局發布的外觀設計國際申請系統的使用來看，由于并沒有地方可供填寫總委托書的編號，因此目前應該只能提交單獨委托書。

　　由于進入國家程序后的諸多業務的辦理期限都較短，筆者在此建議務必要給申請人留出簽署委托書的時間，以避免由于未按規定提交委托書而導致產生后補手續和費用。

　　結語

　　總的來說，對于海牙申請的國家階段的相關審查，大的原則應該是保持與國家申請的審查程序一致。但是，海牙申請畢竟有其特殊之處，因此很多細節的地方又與現行的審查程序有所不同。最終公布實施的《專利法實施細則》和《專利審查指南》到底會如何具體規定，我們將拭目以待。