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　　文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 朱剛琴

　　浸淫在國內(nèi)商標(biāo)審查環(huán)境中久了，國內(nèi)企業(yè)商標(biāo)管理人往往很難理解海外商標(biāo)寬泛的跨類駁回現(xiàn)象。實(shí)務(wù)中，常有國內(nèi)商標(biāo)申請人不忿發(fā)問，我的商標(biāo)是商品商標(biāo)，為何海外官方引證一件服務(wù)商標(biāo)駁回我的商標(biāo)申請？《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中，商品和服務(wù)不是并不構(gòu)成類似嗎？針對該疑問，筆者就中外商標(biāo)審查中跨類商品類似的異同點(diǎn)略作探析，以供了解和國內(nèi)審查實(shí)踐參考。

　　在差異方面，中外突出的一點(diǎn)跨類審查區(qū)別為：中國大陸有明文的商品和服務(wù)類似群組劃分，商品跨類類似標(biāo)準(zhǔn)相對偏向固定，而境外絕大部分國家/地區(qū)實(shí)務(wù)操作迥異，即，官方?jīng)]有明文商品和服務(wù)類似群組的固定標(biāo)準(zhǔn)，商品/服務(wù)跨類類似認(rèn)定相對更為主觀、靈活。

　　具體而言，為了提高行政審查效率，中國大陸在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》基礎(chǔ)上，特別編制了細(xì)分出具體商品和服務(wù)類似群的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱“《區(qū)分表》”）。不過，除尼斯協(xié)定通用的商品/服務(wù)45個大類在國內(nèi)外大部分國家/地區(qū)基本采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)外（伊拉克等極個別國家特殊制度本文不作討論），中國大陸細(xì)化的《區(qū)分表》商品和服務(wù)類似群標(biāo)準(zhǔn)僅適用于中國大陸，而在中國大陸境外，除日本、韓國、中國臺灣等極少數(shù)國家/地區(qū)也編制了本國/地區(qū)特有的明文群組標(biāo)準(zhǔn)外，包括中國香港、中國澳門的其余地區(qū)/國家并無45個大類外明文固定的類似群組劃分。

　　中國大陸商標(biāo)審查實(shí)踐中，基于《區(qū)分表》既定標(biāo)準(zhǔn)，審查員會嚴(yán)格按照已列明的少量跨類商品和服務(wù)類似群組標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行跨類商品類似認(rèn)定，例如第9類智能手表（數(shù)據(jù)處理）與第14類鐘表商品類似、第10類醫(yī)用電熱墊與第11類非醫(yī)用電熱毯類似等。實(shí)踐中，即使在商標(biāo)評審和訴訟等程序，突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的情形也非常“稀罕”，以至于演化為當(dāng)前，在中國大陸商標(biāo)可注冊性查詢、甚至侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)評估實(shí)踐中，業(yè)內(nèi)人員往往采用先查看商品/服務(wù)《區(qū)分表》是否劃分為類似、再看商標(biāo)是否近似的操作順序，評估商標(biāo)注冊可行性和被判定侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)大小。在中國大陸每年商標(biāo)申請量七八百萬件的背景下，固定跨類標(biāo)準(zhǔn)的《區(qū)分表》，確實(shí)大幅度提高了商標(biāo)注冊可行性的可預(yù)見性和審查的高效率。

　　然而在境外，跨類駁回的標(biāo)準(zhǔn)則相對非常寬泛，各國對商標(biāo)申請下發(fā)跨類初審駁回意見極為常見。糾其原因主要在于，各國/區(qū)域官方更多的是主觀衡量相關(guān)跨類商品/服務(wù)及其細(xì)化描述是否可能存在關(guān)聯(lián)性。例如，在審查偏于靈活的美洲、東南亞和歐洲等國家/地區(qū)，大多數(shù)審查員會認(rèn)定具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的跨類商品和服務(wù)可以認(rèn)定為類似，例如第35類零售服務(wù)與零售的具體商品可以認(rèn)定為類似；第37類車輛維修服務(wù)與第12類車輛商品可以認(rèn)定類似。跨類駁回實(shí)踐做法非常寬泛的，例如馬來西亞，審查指南說明第35類商業(yè)評估、研究等服務(wù)可以被跨類認(rèn)定與尼斯分類45個大類中除第37、39和40類以外的其它42個類別的相關(guān)商品/服務(wù)構(gòu)成類似；第42類科學(xué)研究服務(wù)可以被跨類認(rèn)定與尼斯分類45個類別中除第43和45類以外的其它43個類別的相關(guān)商品/服務(wù)構(gòu)成類似。由于寬泛的關(guān)聯(lián)商品判定方式，從而出現(xiàn)了事實(shí)上的大范疇跨類審查、從而形成初審跨類駁回頻繁的現(xiàn)象。不過，寬泛的關(guān)聯(lián)商品被認(rèn)定類似并非全部商標(biāo)適用的不變固定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中，在審查制度成熟的國家/地區(qū)，跨類關(guān)聯(lián)商品的認(rèn)定受商標(biāo)近似的影響彈性較大，即，在商標(biāo)相同或高度近似時，諸多國家/地區(qū)官方會放寬商品跨類認(rèn)定類似的彈性。例如通常情況下，第19類商品與第6、7、8、20類商品不構(gòu)成類似，但在文字高度近似、但并無可證明惡意因素存在的“ ”與“ ”異議之爭中，西班牙官方認(rèn)可第19類非金屬柵欄與第6、7、8、20類金屬建筑材料、園林工具等商品具有相同的功能用途和銷售渠道，從而認(rèn)定商品類似；一般第7和第12類商品并不普遍認(rèn)為類似，但在一字之差的第12類“ ”與第7類“FP DIESEL”在先商標(biāo)的比較中，無論初審還是復(fù)審，哥倫比亞官方堅(jiān)持認(rèn)定第7類發(fā)動機(jī)零部件和12類車輛發(fā)動機(jī)等商品構(gòu)成類似，從而最終維持駁回決定。該寬泛的跨類關(guān)聯(lián)商品認(rèn)定類似標(biāo)準(zhǔn)，無疑賦予了境外審查員靈活給予注冊商標(biāo)更大的排斥力權(quán)利空間，即，存在官方視情況擴(kuò)大商標(biāo)保護(hù)范疇的靈活性。該制度實(shí)踐對于商標(biāo)注冊人一定程度上有利、但對于爭取商標(biāo)注冊的申請人而言，則增加了爭取商標(biāo)注冊的更多不確定性，預(yù)測難度也相應(yīng)增加。

　　不過，境內(nèi)外跨類商品類似審查實(shí)踐既有明顯差異，但也存在相同的發(fā)展趨勢。即，隨著品牌全球流通和中外各國打擊惡意商標(biāo)申請呼吁聲日高，中外各國/區(qū)域商標(biāo)認(rèn)定跨類商品類似時，在存在申請人惡意因素的具體案例中，境內(nèi)外官方均更容易突破傳統(tǒng)觀念中的商品跨類認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、擴(kuò)大商品/服務(wù)類似的認(rèn)定范疇。羅列此方面幾個案例予以對比：

　　在法國異議人基于第21類在先嬰兒餐具等商品上的臆造詞英文商標(biāo)對國內(nèi)企業(yè)第5類藥品和嬰兒尿褲等商品上相同英文商標(biāo)申請?zhí)崞甬愖h后，印度尼西亞審查員經(jīng)審理，認(rèn)可異議人的品牌具有知名度，在雙方并無其他直接商業(yè)接觸證據(jù)的情況下，根據(jù)《商標(biāo)法》第20條（a）,第21條（2）款，推定第5類相同文字商標(biāo)申請存在惡意抄襲因素，從而以該第5類申請商標(biāo)與異議人第21類相同文字構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)的理由下發(fā)了初審駁回決定。

　　在商評字[2016]第0000089811號關(guān)于第14543998號“KIRS R KIDS”商標(biāo)（第41類）無效宣告請求裁定中，基于無效宣告申請人被許可使用的第8278457號“KIDS ‘R’ KIDS”商標(biāo)（第43類），中國商標(biāo)評審委員會（簡稱“商評委”）裁定：“我委認(rèn)為，爭議商標(biāo)核定使用的學(xué)校（教育）、教育、培訓(xùn)、教學(xué)、就業(yè)指導(dǎo)（教育或培訓(xùn)顧問）、實(shí)際培訓(xùn)（示范）、學(xué)校教育服務(wù)與引證商標(biāo)核定使用的日間托兒所（看孩子）服務(wù)在服務(wù)對象、服務(wù)內(nèi)容、方式等方面具有一定共同性或相近，爭議商標(biāo)KIRS R KIDS為純英文組合商標(biāo)，其余顯著性較強(qiáng)的引證商標(biāo)標(biāo)識KIDS‘R’KIDS”已構(gòu)成高度近似，兩商標(biāo)在上述服務(wù)商并存使用，易使消費(fèi)者對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，且從申請人提交的證據(jù)可以看出，被申請人法定代表人在爭議商標(biāo)申請日前曾在申請人舉辦的展會上接觸過申請人商標(biāo)，被申請人在后申請注冊與申請人展會上展示的商標(biāo)近似的商標(biāo)、難謂巧合。綜上，爭議商標(biāo)指定使用在學(xué)校（教育）、教育、培訓(xùn)、教學(xué)、就業(yè)指導(dǎo)（教育或培訓(xùn)顧問）、實(shí)際培訓(xùn)（示范）、學(xué)校教育服務(wù)上與引證商標(biāo)已構(gòu)成《商標(biāo)法》在第三十條所指的使用在類似服務(wù)上的近似商標(biāo)”。

　　在商評字[2018]第0000099052號關(guān)于第15464352號“友訊”商標(biāo)（第38類）無效宣告請求裁定書中，基于無效宣告申請人的“友訊、友訊網(wǎng)絡(luò)”等9件商標(biāo)（第9、42類），商評委裁定：“爭議商標(biāo)‘友訊’與引證商標(biāo)‘友訊’文字構(gòu)成相同。爭議商標(biāo)核定使用的信息傳送、電話通訊、提供與全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)、提供在線論壇等服務(wù)與引證商標(biāo)一至八核定使用的互聯(lián)網(wǎng)電話、計(jì)算機(jī)網(wǎng)路卡、寬帶聯(lián)接設(shè)備、計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)服務(wù)、替他人創(chuàng)建和維護(hù)網(wǎng)站等商品或服務(wù)在商品的適用群體、服務(wù)的內(nèi)容、方式等方面較為接近或關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，屬于類似或關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的商品及服務(wù)。根據(jù)申請人提交的在案證據(jù)3、5、9中關(guān)于‘友訊’、‘D-Link’商標(biāo)及產(chǎn)品介紹、宣傳廣告等資料可知，在爭議商標(biāo)申請注冊前，申請人的‘友訊’、‘D-Link’商標(biāo)經(jīng)過宣傳使用在無線網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上具有一定的知名度。綜合上述因素，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)同時在相類似或關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的商品或服務(wù)上使用，容易造成消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，已構(gòu)成使用在類似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo)”。

　　基于以上及其它諸多境內(nèi)外判例，我們不難總結(jié)到，滿足以下要素時，無論國內(nèi)外，均存在審查員突破傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定跨類商品類似的可能性：

　　（1）在先商標(biāo)具有較高顯著性；

　　（2）爭議商標(biāo)與在先商標(biāo)相同或高度近似；

　　（3）通過接觸明知、相同行業(yè)臨近地域較高接觸可能性、或在先商標(biāo)具有高知名度等事實(shí)，可以推定爭議商標(biāo)申請人具有主觀惡意，有攀附品牌商譽(yù)的意圖的；

　　（4）跨類類似商品/服務(wù)具有一定程度的關(guān)聯(lián)性。

　　雖然存在以上實(shí)踐操作異同點(diǎn)，但追根究底而言，國內(nèi)外的商標(biāo)審查跨類商品認(rèn)定類似的本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是相同未被突破的，此方面國內(nèi)區(qū)分表有特別說明，即“類似商品是指商品在功能、用途、所用原料、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面具有一定共同性，如果使用相同、近似的商標(biāo)，易使相關(guān)公眾認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、使消費(fèi)者誤認(rèn)為是同一企業(yè)生產(chǎn)的商品。類似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象、場所等方面具有一定共同性，如果使用相同、近似的商標(biāo)，易使相關(guān)公眾認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、是消費(fèi)者誤認(rèn)為是同一企業(yè)提供的服務(wù)”。遵循相同的跨類商品類似認(rèn)定基本原則，在境外各國/區(qū)域商標(biāo)申請量非常有限、未擠占大量行政資源的背景下，海外各國/區(qū)域官方有足夠的行政人力資源，直接靈活運(yùn)用基本原則判斷跨類商品是否類似；而在國內(nèi)，為避免產(chǎn)生泛濫的跨類商品類似認(rèn)定現(xiàn)象，審理機(jī)構(gòu)將基本原則演繹為相對固定、且更為狹義范疇的具體商品/服務(wù)名稱類似的書面規(guī)定、固定了類似認(rèn)定內(nèi)容。適用基本原則具體方式的兩種區(qū)別，造成了跨類商品類似認(rèn)定總體概率的區(qū)別，即國外總體跨類商品類似的突破率確實(shí)遠(yuǎn)高于國內(nèi)。

　　針對以上兩種商品類似認(rèn)定適用基本原則的具體方式，對比而言孰優(yōu)孰劣各有千秋。但隨著技術(shù)和產(chǎn)品的日新月異發(fā)展，我們注意到，涌現(xiàn)出諸多具有一定知名度、但未達(dá)到馳名的商標(biāo)，嚴(yán)苛的跨類商品類似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不利于幫助企業(yè)擴(kuò)大具有一定知名度自創(chuàng)商標(biāo)的保護(hù)范疇；當(dāng)然也存在諸多企業(yè)搶注熱門具有暗示性弱顯著性詞匯的情形，允許個別企業(yè)獨(dú)占此類商標(biāo)資源也難謂公平。因而，筆者建議國內(nèi)審查不妨有條件性放松突破區(qū)分表的跨類商品認(rèn)定類似概率，以便為馳名商標(biāo)的誕生創(chuàng)造更有利的保護(hù)培養(yǎng)環(huán)境，具體而言：

　　在不存在惡意因素的場合，例如確屬巧合相同設(shè)計(jì)，或弱顯著性詞匯商標(biāo)場合，應(yīng)以商標(biāo)資源共享為精神，此時當(dāng)然可嚴(yán)格使用《區(qū)分表》提高審查效率，而不適宜采用國外寬泛的跨類商品類似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，引發(fā)跨類駁回泛濫問題。

　　但在審查員即使僅根據(jù)商標(biāo)標(biāo)示的物理設(shè)計(jì)屬性，亦可初步判斷出惡意抄襲因素存在的初審場合，例如帶獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)風(fēng)格的強(qiáng)顯著性商標(biāo)，以及異議、評審、訴訟等權(quán)利人可證明存在惡意抄襲因素的場合，例如違反同行品牌避讓基本商業(yè)道德的商標(biāo)申請，應(yīng)以保護(hù)商標(biāo)權(quán)人積累的商標(biāo)商譽(yù)為原則，即，即使權(quán)利人商標(biāo)未達(dá)到馳名程度，基于惡意毀滅一切的精神，審查員可通過擴(kuò)大跨類關(guān)聯(lián)商品/服務(wù)認(rèn)定類似標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到幫助維護(hù)正當(dāng)品牌競爭秩序的目的。在此情況下，當(dāng)前嚴(yán)苛而十分“稀罕”的突破《區(qū)分表》跨類商品類似認(rèn)定實(shí)踐就沒必要繼續(xù)維持了。