淺談版權與商標、專利權競合與交叉保護

2004-05-08

淺談版權與商標、專利權競合與交叉保護
文/集佳知識產權代理有限公司張亞洲
《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS協議）第二部分之2規定了知識產權的范圍，即：知識產權包括（但不限于）1、版權與鄰接權 2、商標權3、地理標志權利4、工業品外觀設計權5、專利權6、集成電路布圖設計（拓樸圖）權7、未披露過的信息專有權。
由此可見TRIPS協議開宗明義地的將“版權”列入保護的范圍。版權是關于文學、藝術和科學作品保護之權利，版權的宗旨主要在于鼓勵人們創造與文學、藝術和科學有關的作品，豐富人們的精神生活。版權是基于保護創作的作品而依照法律產生的專用權利。所謂作品是以語言、文字、符號、線條、色彩、聲音、造型等客觀形式表現出來的具有獨創性和可復制性的智慧成果。
而所謂獨創性即原創性，原創性是《著作權法》規定的成為作品的實質性要件。一般而言獨創性即：1、該作品是作者獨自創造的，而非抄襲、剽竊、復制他人的；2、該作品的作者在主觀上具有創作的動機，是以創作為目的。因為版權是與文學、藝術和科學作品有關的權利，所以版權的工商業色彩要淡的多，但是隨著社會的不斷進步而版權工商業色彩日漸突出，特別是隨著工業生產和商業活動的交融匯集，工商業自成一體，這樣版權和商標權、專利權競合與交叉保護的問題油然而生。
目前看來，絕大多數的外觀設計專利其基礎設計都可以歸入版權法保護的范疇，而相當多的商標設計圖樣也可以歸入版權法律保護的范疇。優秀的版權作品，尤其是美術作品、攝影作品、文學作品等，如張樂平先生筆下栩栩如生的“三毛”圖形、如迪士尼公司可愛親切的“米老鼠”、“唐老鴨”的形象、如風靡大陸地區的“蠟筆小新”形象等等都是該作品權利人智慧成果的凝結，其權利人對該些設計作品享有版權是不言而喻的事情，但是如果有人將這些設計作品作為商標來使用，或者作為自己產品的包裝裝潢申請外觀設計專利，這樣又如何處理，則是知識產權實踐中已經遇到的比較多見的問題。正是由于工商經濟的高速發展，所以才產生了版權、商標權和專利權權利競合以及交叉保護的問題。
眾所周知，優秀的藝術作品不僅具有很高的藝術價值，更具有相當的商業潛質。構思精巧的設計作品能給大眾傳遞“美”的信號，而通過這個“美”的信號可以大量吸引公眾的注意力，鑒于相當多數人對這個設計作品“美”的認同就會產生巨大的商業價值。這就是知識經濟時代，知本家締造財富的市場規律。迪士尼公司通過“米老鼠”、“唐老鴨”的形象推廣產生的商業價值數以億計。
而忽視版權的工商業價值對版權的保護則大有損害。雖然根據慣例，知識產權可以分為版權和工業產權，工業產權包括商標權和專利權；同時知識產權也可以分為創作性成果權和識別性標記權，其中創作性成果權包括專利權和版權，識別性標記權指商標權。
但是現在的問題是《版權法》、《商標法》和《專利法》自成一家，而對于各個權利客體之間的競合和交叉保護問題，如何處理則顯得無所適從，其實在國外諸如此類的權利競合早已屢見不鮮，針對版權和外觀設計專利競合的問題，英國在1958年至1988年的法律中規定了一種既能保護版權又能保護外觀設計的“特別工業版權法”。而在國內有人試圖以“版權窮竭”（即版權一次用盡）來否定版權和商標以及外觀設計專利的競合問題，對此筆者實難認同，并提出自己的拙見。
1、版權和商標權的競合
眾所周知，作品一經完成即享有版權。由于名家名作廣為大眾所喜愛，隨著商業經濟的不斷發展，在名家名作給大眾帶來藝術享受的同時，名家名作也成為廣大商家青睞的對象，這種情況尤其以美術作品、攝影作品居多。如將道瓊斯公司將關東升先生的書法作品“道”字作為商業標識使用而引發的訴訟，云南曲靖卷煙廠將“五朵金花”注冊為商標引發的訴訟，國內眾多商家將“朦朦兔”（俗稱：流氓兔）搶注為商標引發的爭議。
凡此種種無不涉及版權和商標權的競合和交叉保護的問題。如關東升先生訴道瓊斯公司一案，該案的案情是1994年下半年，關東升先生書寫了一幅“道”字書畫，其中包括“道”字、“君子愛財、取之有道”及“康比德先生正”的題跋、落款、關東升先生的名章、閑章。關東升先生將該幅書畫交付給道瓊斯公司委派來的人員。1994年11月開始，道瓊斯公司將關東升先生書畫中的“道”字用于商業標識。因此雙方發生了糾紛，2003年3月關東升先生以道瓊斯公司侵害了其版權為由將道瓊斯公司起訴至北京市第一中級人民法院。分析可見關東升先生創作完成了書法作品“道”之后即對其作品享有了版權，而道瓊斯公司未經其許可將關東升先生的書法作品“道”作為自己的商業標識使用，顯然侵犯了關東升先生的版權，但試想如果道瓊斯公司將書法作品“道”成功地注冊為商標，則該商標就受商標法保護，即道瓊斯公司對“道”商標享有專用權，則由此衍生的問題應如何解決。也就是說當關先生的對“道”書法作品的版權和道瓊斯公司對“道”的商標專用權發生競合后應如何處理。筆者認為應當參照幾個標準進行分析，首先得看關先生對“道”是否享有在先權利；其次得看道瓊斯公司將“道”注冊為商標是否侵害了關先生的合法在先權。根據《商標法》第三十一條的規定“申請注冊商標不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。所以在先的合法權利是受到法律保護的。
另外如趙繼康（筆名季康）訴云南曲靖卷煙廠一案也反映了版權和商標權競以及交叉保護的問題。該案情是：1959年，季康和王公浦合作創作了反映民俗風情、以及男女之間純潔愛情、歌頌新中國少數民族人民勤勞善良、熱情好客的《五朵金花》，該片經公影后引起了巨大的轟動。1974年云南曲靖卷煙廠開始在其生產的香煙上使用“五朵金花”，1983年該廠遂將“五朵金花”申請注冊為商標。后該情況被季康得知，季康于2001年2月5日向昆明市中級人民法院訴云南曲靖卷煙廠侵犯了版權。通過分析該案可見，季康作為《五朵金花》的作者對“五朵金花”自然享有版權，而云南曲靖卷煙廠未經季康同意擅自將“五朵金花”申請注冊為商標，顯然侵害了季康的合法在先權利。根據世界知識產權組織關于“在先權”的說明，在先權包括（但不限于）在先的商標權、版權、商號、外觀設計專利權、姓名權等。由此可見，由于版權和商標權都是私權，都是平等的，沒有大小之分。而根據法理分析，先產生的合法權利當然的受到保護，而后產生的權利應當避讓先產生的合法權利，如果發生競合則后產生的權利就會失去合法的基礎。正如關東升先生訴道瓊斯一案，由于關東升先生對書法作品“道”享有在先合法的版權，則道瓊斯公司將關先生的作品“道”注冊為商標顯然侵犯了關先生的在先權，則道瓊斯公司基于此產生的商標專用權自然失去了合法的基礎，不應當受到保護。另外由于版權的范圍相當的寬泛，比如近期出現的將“劉老根”影視作品的名稱搶注為商標等情況的是否也能說明基于此產生的商標專用的權就不應當受到保護呢？具體案情是：2003年春節，趙本山創作并主演的《劉老根》風靡全國，隨之而來的搶注“劉老根”商標的熱浪決不亞于該片所引起的關注。如有人將“劉老根”搶注在第42類的餐館上，有人將“劉老根”搶注在第29類的“肉，蛋”等食品上。至于《劉老根》熱播之后是否會引起極大的社會反響，估計趙本山本人早有預料，而至于《劉老根》熱播后引發的商標大戰估計趙本山無論如何也不會想到。如果說“劉老根”受版權法保護，那么這又是一個活生生的版權和商標權競合的案例。而“劉老根”是否受版權法保護關鍵得看“劉老根”是否可以成為版權法上所稱的“獨立創作的作品”，而如果“劉老根”享有版權則就享有了在先的合法權利，筆者認為就這個問題應當具體問題具體分析。首先看一作品的名稱是否享有版權，關鍵得看該作品的名稱是否是獨創的，是否受版權法保護。如《人生》就是路遙創作的一部作品的作品名稱，而“人生”二字是否可以作為作品予以保護的，筆者認為不應當，因為人生二字是作品的作者取自公有領域的詞語，而非其獨自創造的；如《活著》、《誰是最可愛的人》等莫不如此，但是有些作品的名稱則是作品獨立創造的，如《五朵金花》、《哈利波特》、《指環王》、《劉老根》等，作者認為諸如此類的作品名稱應當受到版權法保護，如果有人將“哈利波特”或者“蠟筆小新”、“劉老根”等注冊為商標，實屬于侵害了該些作品權利人的合法權利。就以“劉老根”為例，“劉老根”屬于獨立創作的作品，而非來自公有領域，“劉老根”具有原創性，符合1、該作品是作者獨自創造的，而非抄襲、剽竊、復制他人的；2、該作品的作者在主觀上具有創作的動機，是以創作為目的這兩個法律要件。“劉老根”被大量的搶注為商標正好說明了由于工商經濟的高速發展，所以才產生了版權、商標權和專利權權利競合以及交叉保護的這樣一個事實。面對這樣的沖突，尊重在先權利，保護合法版權刻不容緩。
2、版權和外觀設計專利權的競合
在版權和外觀設計專利權發生競合時，處理的原則是類同的。如一作者獨立的創作完成了一幅作品，而其他人未經作者許可將該作品用在其生產的商品上作為商品的外觀，并將該外觀申請為外觀設計專利，因此在同一客體上就會存在原權利人的版權和現權利人的外觀設計專利權的沖突，如何解決呢？筆者認為還是參照解決版權和商標權沖突的原則。就此筆者總結了以下幾個標準：（1）是否基于同一權利客體產生了兩種不同的權利；（2）該兩中不同的權利是否發生了沖突；（3）如果發生了沖突就得堅持尊重在先合法權利的原則。當然以上這些標準只是在處理權利競合時參考的因素，具體發生的案例應當具體分析。
如以下這個案例。甲獨立創作完成了一幅美術作品，乙也獨立創作完成了一幅美術作品，而乙的這幅美術作品的立意、構圖和美感和甲的作品非常近似，甲和乙對該作品都應享有版權，而如果乙將其作品先申請為外觀設計專利并獲得授權，后甲將其作品申請注冊為商標，則因此發生的沖突應如何解決。筆者認為首先甲、乙對其獨立創作完成的作品都享有版權，其版權是平等的。而乙將其享有版權的作品申請為外觀設計專利即確立了其合法的在先權，如果甲將其作品申請注冊為商標顯然與乙的在先合法權利相沖突，會導致市場混亂。依法應當禁止。
因為基于相同客體產生的不同權利而發生的沖突在當前的知識產權保護中尤為突出。同時由于版權自作品完成之日就產生，而商標、專利則需要行政核準才可產生。這就形成了很多人將他人已經享有版權的作品申請注冊為商標或者專利而原權利人無法舉證證明的尷尬局面。就此，筆者認為在可能的情況之下，作者應當進行必要的版權登記，以形成其權利產生的初步證據。另外如果有需要進行工商業活動的，則應當盡快將該版權作品申請注冊為商標或者外觀設計專利，這樣將會更有利于權利人保護自身的合法權利。

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