文/北京市集佳律師事務(wù)所   李兆嶺

當(dāng)前，隨著中國企業(yè)國際化的進程加快，中國企業(yè)正走向世界，在世界范圍內(nèi)發(fā)展壯大。中國企業(yè)的發(fā)展壯大必然要突破原有利益格局，影響老牌國際性企業(yè)的利益，進而就會產(chǎn)生突破與反突破、遏制與反遏制、壟斷與反壟斷的沖突。在知識產(chǎn)權(quán)保護大行其道的現(xiàn)在，這些沖突集中體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)紛爭中。

如：來自美國的337調(diào)查涉及中國的產(chǎn)品十分廣泛，小到戶外燒烤架及部件（Multiple Mode Outdoor Grills and Parts），大到履帶起重機（Crawler Cranes），從化工產(chǎn)品（如甲磺草胺Sulfentrazone）到無線電設(shè)備（Wireless Devices），不一而足。中國企業(yè)在應(yīng)對美國337調(diào)查中也不斷成熟，一些企業(yè)還不斷獲得勝利的果實，如中興、華為已經(jīng)在337調(diào)查中多次勝出。

雖然美國337條款針對的是進口行為中存在不公平競爭方法或者不公平做法，但實踐中，絕大多數(shù)337調(diào)查都涉及知識產(chǎn)權(quán)。相對于普通的法律事務(wù)，知識產(chǎn)權(quán)具有專業(yè)性、相對的統(tǒng)一性的特點。專業(yè)性的特點使得中方律師參與更有必要性。相對的統(tǒng)一性，使各國知識產(chǎn)權(quán)法之間有一定的同一性；這就為中方知識產(chǎn)權(quán)律師深度參與其中提供了良好前提。

在普通的國外法律事務(wù)中，參與其中的中方律師的作用主要在于信息轉(zhuǎn)達和文件翻譯。在337調(diào)查中，中方知識產(chǎn)權(quán)律師能否發(fā)揮更大的作用呢？進一步講，中方知識產(chǎn)權(quán)律師能否在國外知識產(chǎn)權(quán)紛爭中發(fā)揮更大的作用呢？

筆者有幸參與了幾起國外知識產(chǎn)權(quán)紛爭案件，并對如何發(fā)揮中方知識產(chǎn)權(quán)律師的作用進行了探索，現(xiàn)分享如下。

為了便于說明，以下圖示出了國外知識產(chǎn)權(quán)紛爭中涉及的各方主體。

從上圖可以看出，委托人與國外官方機構(gòu)之間的文件等信息傳遞主要是通過中方知識產(chǎn)權(quán)律師和外方知識產(chǎn)權(quán)律師進行。在信息傳遞鏈條中，中方知識產(chǎn)權(quán)律師位于委托人與外方知識產(chǎn)權(quán)律師之間，進而，中方知識產(chǎn)權(quán)律師首先應(yīng)當(dāng)起到信息轉(zhuǎn)達和文件翻譯的作用；從這個方面，在國外知識產(chǎn)權(quán)紛爭中，中方知識產(chǎn)權(quán)律師應(yīng)當(dāng)做好信息轉(zhuǎn)達和文件翻譯的工作。

筆者認為，在發(fā)揮信息轉(zhuǎn)達和文件翻譯的基礎(chǔ)上，中方知識產(chǎn)權(quán)律師還可以在國外知識產(chǎn)權(quán)紛爭中發(fā)揮更大的作用。

第一、中外兼顧，整體布局。

與普通的國外法律事務(wù)相比，知識產(chǎn)權(quán)紛爭涉及的知識產(chǎn)權(quán)需要通過申請/注冊獲得；進而，涉及的知識產(chǎn)權(quán)紛爭通常涉及確權(quán)程序和侵權(quán)程序；在確權(quán)程序背后可能涉及智力成果產(chǎn)生、智力成果描述。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)背后會涉及市場競爭、參股融資、勞動關(guān)系等等。基于知識產(chǎn)權(quán)訴訟涉及多方面因素，要實現(xiàn)委托人的利益最大化，就要綜合考慮涉及的各方因素。對于委托人本身，限于專業(yè)限制，通常很難進行這些考慮。對于外方知識產(chǎn)權(quán)律師，由于溝通、文化、社會環(huán)境、信息限制，也很難進行綜合考慮。因此，在國外知識產(chǎn)權(quán)紛爭中，中方知識產(chǎn)權(quán)律師就應(yīng)當(dāng)進行相應(yīng)的“盡職調(diào)查”工作，以更全面的搜集當(dāng)事人（包括中方當(dāng)事人和外方當(dāng)事人）的相關(guān)信息，綜合分析知識產(chǎn)權(quán)紛爭背后的“玄機”，以提出對委托人更有利的策略，做好整體布局。

比如：在涉及專利的知識產(chǎn)權(quán)紛爭中，可以調(diào)查當(dāng)事人各自的市場競爭關(guān)系、產(chǎn)品可替代性、市場份額及份額歷史變化等信息，這些信息可以用于確定委托人（或?qū)Ψ疆?dāng)事人）的訴訟目的。還可以考慮涉及專利的穩(wěn)定性、舉證責(zé)任的分配可能性、證據(jù)可獲取性、侵權(quán)結(jié)果的可預(yù)測性等信息，這些信息可以幫助判斷訴訟結(jié)果。在涉及商標訴訟中，要考慮涉及商標使用時間、使用范圍、影響程度、市場可替代性等信息，這樣信息可以幫助確定商標穩(wěn)定性。對于涉及商業(yè)秘密的案件，可以考慮商業(yè)秘密的種類、取證的難易、行政程序或刑事程序的可能性、涉及人員職位等因素，確定商業(yè)秘密訴訟的目的，并確定可能的和解方案，或者確定的談判的思路或方案。在涉及著作權(quán)的訴訟中，可能要根據(jù)訴訟目的選定作者權(quán)、發(fā)表權(quán)、使用、演繹權(quán)之一作為訴權(quán)基礎(chǔ)，以更好地維護委托人利益。

總之，在整體策略上，中方知識產(chǎn)權(quán)律師要做好委托人的“智囊”。

第二、中外配合，適時開展國內(nèi)戰(zhàn)線。

國外知識產(chǎn)權(quán)紛爭對于中國企業(yè)產(chǎn)生較大壓力的原因之一為：對制度、文化、環(huán)境的不熟悉。為了減少這方面的壓力，在不能避免“戰(zhàn)爭”的情況下，一個重要的措施就是將“戰(zhàn)爭”引入國內(nèi)，使“戰(zhàn)場”在中國展開，使對方陷入我方的汪洋大海中，以給外方當(dāng)事人施加壓力，使結(jié)果更有利于中方委托人。

將“戰(zhàn)爭”引入國內(nèi)的方式就是在國內(nèi)發(fā)起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，以對抗國外知識產(chǎn)權(quán)紛爭。而要在國內(nèi)發(fā)起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，就要調(diào)查中方當(dāng)事人的知識產(chǎn)權(quán)儲備，還要調(diào)查外方當(dāng)事人在中國的市場行為，以確定“關(guān)聯(lián)點”，進而可以在中國以適當(dāng)?shù)睦碛砂l(fā)起知識產(chǎn)權(quán)訴訟。

作為對抗性的程序，開展國內(nèi)“戰(zhàn)線”時，要考慮與國外知識產(chǎn)權(quán)紛爭的配合，在合適的地點、合適的方式進行。比如：選擇審查或處理較多知識產(chǎn)權(quán)案件的機構(gòu)處理；在專利字面侵權(quán)難以認定的情況下，選擇對專利等同認定較寬的法院起訴；選擇證明更容易、權(quán)利更穩(wěn)定的知識產(chǎn)權(quán)進行訴訟，等等。在涉及專利的訴訟中，還可以對外方當(dāng)事人的相應(yīng)專利啟動無效程序，以給對方施加更大的壓力。

總之，在具體戰(zhàn)術(shù)上，中方知識產(chǎn)權(quán)律師可以發(fā)揮對國內(nèi)程序熟悉的優(yōu)勢，利用知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)制度攻擊外方當(dāng)事人，以“圍魏救趙”。

第三、維護客戶利益，國內(nèi)資源國外用。

基于一系列的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際條約（如《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《馬德里協(xié)定》、《羅馬公約》）；雖然各國法律制度不同，但相對于其他領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)的紛爭的相同性或相似性會更大。這樣，在中國相關(guān)程序中進行的工作、獲取的證據(jù)及產(chǎn)生的相關(guān)法律文書，在很大程度上可以在國外使用或參考。因此，在國內(nèi)進行了相關(guān)工作時（特別在開展國內(nèi)戰(zhàn)線的情況下）會幫助外方知識產(chǎn)權(quán)律師。

比如：在中方委托人在國外被指控專利侵權(quán)（訴訟或337調(diào)查）中，可以在中國針對該專利進行無效檢索，并建議美國知識產(chǎn)權(quán)律師參考檢索獲得的文獻。在相應(yīng)專利涉及的技術(shù)在中國也獲得專利時，不僅可以在中國進行無效檢索，還可以在中國啟動無效程序，以獲得有利于委托人的官方?jīng)Q定。獲得的文獻及官方?jīng)Q定可能有助于提高國外知識產(chǎn)權(quán)紛爭的處理效率。

國外知識產(chǎn)權(quán)訴訟對于中國企業(yè)產(chǎn)生較大壓力的另一原因為資金壓力。資金壓力的一個來源為外方知識產(chǎn)權(quán)訴訟律師費用。在通過國內(nèi)資源獲得的資料足夠的情況下，還可以建議取消外方知識產(chǎn)權(quán)律師的相關(guān)工作（謹慎），以減少外方知識產(chǎn)權(quán)律師的賬單。比如：在美國涉及專利權(quán)的侵權(quán)訴訟中，如果在中國進行的無效檢索獲得足夠的現(xiàn)有技術(shù)的文獻，也可以取消在美國的相關(guān)檢索，建議美國知識產(chǎn)權(quán)律師利用在中國獲得的現(xiàn)有技術(shù)文獻作為無效美國專利的證據(jù)，或者主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯；在涉及商業(yè)秘密訴訟中，如果在國內(nèi)已經(jīng)有足夠的證據(jù)證明訴訟涉及的信息不構(gòu)成“商業(yè)秘密”，也可以取消在美國的證據(jù)收集工作。這樣，可以大幅度地降低國外知識產(chǎn)權(quán)訴訟的費用。

總之，在資源利用上，中方知識產(chǎn)權(quán)律師可以借國內(nèi)之“刀”，劈國外之“壁壘”。

 上述探索的核心在于：在國外知識產(chǎn)權(quán)紛爭中，中方知識產(chǎn)權(quán)律師不僅要發(fā)揮信息轉(zhuǎn)達和文字翻譯的作用，還要深入案件之中，主動工作，使外方知識產(chǎn)權(quán)律師的工作更有效，更合理；最終為了維護委托人的利益而工作。當(dāng)然，基于法律制度的差異性，中方知識產(chǎn)權(quán)律師要保護對國外知識產(chǎn)權(quán)律師專業(yè)和職業(yè)的尊重，在國外法、中國法律范圍內(nèi)，為委托人爭取更大的利益。

紛爭如戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭往往僅是表現(xiàn)形式。在知識產(chǎn)權(quán)紛爭中，專利、商標往往僅是發(fā)動紛爭的借口。發(fā)動知識產(chǎn)權(quán)紛爭之前，會有起因，有目的、有考量、有準備、有選擇、有取舍。因此，對于中方知識產(chǎn)權(quán)律師應(yīng)當(dāng)克勤克儉，系統(tǒng)規(guī)劃，盡可能地維護委托人利益。