文/北京市集佳律師事務所   李兆嶺

臨時禁令是指：經權利人申請，法院在訴訟終結之前（訴前或訴中），責令涉嫌侵權人不得進行或必需進行某種行為的命令。臨時禁令要實現的目的在于：及時制止即將實施或正在實施的侵權行為，以迅速實現正義，彌補司法程序“正義遲到”的不足。

中國的臨時禁令基于履行TRIPS協議的義務而產生[①]，我國民事訴訟法[②]、專利法[③]、商標法[④]和著作權法[⑤]等法律均進行了相應的規定。從理論上講，訴前禁令屬于臨時禁令的一種。但在中國知識產權領域，臨時禁令通常被稱為“訴前禁令”。

隨著知識產權保護形勢發展需要，權利人也越來越需要對知識產權的更強有力的保護；其中，很多權利人要求律師協助申請訴前禁令。筆者認為：訴前禁令作為實體之前對涉嫌侵權人采取的一種措施，適用過寬，則可能會造成權利人的權利濫用；適用過窄，則無法實現臨時禁令彌補司法程序“正義遲到”的不足。特別在專利侵權民事訴訟中，由于未經過實質審查的實用新型專利和外觀設計專利占到專利申請總量[⑥]半數還多，適用訴前禁令更應當謹慎。

在目前的實踐中，適用訴前禁令一般需要考慮以下方面：[⑦]

一、申請人適格，即申請人要是權利人或利害關系人。

二、構成侵權可能性，即被申請人構成侵權的可能性較大。

三、緊迫性，即不采取措施，會使權利人的合法權益受到難以彌補的損害。

四、損害平衡性，即不責令被申請人停止有關行為對申請人造成的損害大于責令被申請人停止有關行為對被申請人造成的損害。

五、對公共利益損害，即責令被申請人停止有關行為不損害社會公共利益。

六、是否提供足夠的擔保。

上述方面中，緊迫性判定，即如何界定“受到難以彌補的損害”是一項難點。為此，筆者嘗試通過對專利領域以往司法文書的梳理，對專利領域中“受到難以彌補的損害”的認定進行分析。

認定“受到難以彌補的損害”一般考慮以下因素：

一、損害產生的現實性。

此處的“損害”并不是指侵權行為本身，而是由于侵權行為造成的權利人權益的實際的減損。某一些侵權行為（如承諾銷售）并不會必然導致權益實際減損，或者并不一定產生權益實際減損，不屬于“受到難以彌補的損害”的情形。

在（2013）滬一中禁字第2號案中，申請人基于發明名稱為“噁二嗪衍生物、其制備方法和用途及制備其用的中間體”的發明專利提出訴前禁令申請。根據申請人提供的證據，被申請人侵權行為包括：在位于上海市龍陽路2345號的上海新國際博覽中心舉辦的“第十四屆中國國際農用化學品及植保展覽會”上公然許諾銷售申請人的專利產品“噻蟲嗪”及其衍生物和制備中間體，在其公司網站宣傳和許諾銷售“噻蟲嗪”產品。最后法院認為：沒有提供關于采取該措施的必要性和緊迫性即如不及時制止被申請人的相關行為會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害的具體說明；進而駁回了申請人的申請。筆者理解，本案中，被申請人僅有承諾銷售行為，并沒有實際的銷售行為，申請人提供的證據證明的承諾銷售行為并沒有實際造成申請人利益的減損；又由于專利產品為“噻蟲嗪”產品，考慮到產品的特性，這種承諾銷售行為并不一定產生銷售的事實，至少申請人未能說明損害“很可能”產生；因此，導致法院駁回其請求。

另外，（2005）二中民保字第02943號案及（2005）二中民保字第02944號案中，鑒于申請人僅提出被申請人實施許諾銷售侵犯其涉案專利權的產品的行為，缺乏證明被申請人的行為已經降低了申請人產品的市場份額的證據，也缺乏對申請人造成了實際損失的說明；進而，法院也駁回了申請人的申請。

可以推測，如果申請人如果能夠證明被申請人正在實施銷售、進口等行為，則對于獲得法院支持可能會更加有利。如在(2006)武知禁字第19號案件中，申請人基于名稱為“基礎排水孔孔口裝置”實用新型專利提出訴前禁令申請。根據申請人提供的證據，被申請人正在生產、銷售的被控侵權產品。銷售行為的存在使得申請人權益的減損正在發生。因此，該申請獲得法院支持。在(2005)蘇禁字第0001號案中，申請人基于名稱為啞鈴套組手提箱專利提出申請；同時申請人的申請海關根據對被控侵權產品進行扣押，如法院不及時采取相應的措施，海關將對扣留的貨物予以放關，這將在實際上減少申請人銷售量。最終法院認定：如不采取相應的臨時措施，可能使申請人的合法權益受到難以彌補的損害，故對申請人的申請予以支持。(2004)穗中法民三禁字第3號案件中，也是由于申請人證明正在銷售被控侵權產品，而獲得法院的支持。

應當注意的是：在（2013）滬一中禁字第1號案中，申請人通過自己的購賣行為雖然證明了被申請人銷售行為的存在，但法院最終以申請人未能說明：如不及時制止被申請人的相關行為會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害，而駁回了申請人申請。此案本身判斷可能值得商榷，但可以推測，如果申請人結合專利產品特點、被申請人行為及產業特點，如果能夠證明或說明被申請人承諾銷售行為“很可能”導致申請人權益減損，則獲得法院支持的可能性應當更大一些。

可以理解，損害產生應當包括兩種：一是損害由于被申請人侵權行為正在發生（見上述相應案例）；二是損害由于被申請人的侵權行為“很可能”發生。對于第二種情形，更多地可能發生在商業秘密侵權中，如申請法院責令禁止被申請人披露商業秘密的情形。

二、損害不應當包括已經終止的情形。

如果侵權行為造成的損失已經“產生完畢”，即使法院支持訴前禁令，責令被申請人停止侵權，也無法減少申請人利益的減損。此時，訴前禁令就無法實現它的目的，可能不被支持，因為其不滿足緊迫性的條件。

三、損害的“難以彌補”應當是指：即使經過實體審理之后法院支持申請人的訴訟請求，也無法彌補申請人遭受的利益減損。

由于在專利民事侵權領域，“彌補”的重要方式就是給予賠償的停止侵權。因此，“難以彌補”的原因可能有三個：

第一是賠償額度難以計算。根據我國專利侵權賠償的四種依據：侵權人受益、專利人損失、比照專利許可費用及法定賠償。通過金錢賠償難以彌補應當指通過前三種方式難以彌補，不應當包括法定賠償；否則就不存在“難以彌補“的問題了。

市場競爭實質上是市場份額的競爭，對于一些有多個途徑流通和多級流通的被控侵權產品，一旦被控侵權產品流入市場，后續的侵權產品或侵權行為將無法控制。侵權產品的流通要么使權利人市場份額下降；要么迫使權利人采取低價搶占市場份額，這都將使申請人遭受損失，而這些損失往往很難通過金錢進行計算。如（2013）三中民保字第01933號案中，雖然申請人基于名稱為“容器”的外觀設計專利權提出申請，但考慮到被控侵權產品系奶粉罐，被申請人主要向奶粉生產企業批發銷售被控侵權產品，被控侵權產品將與奶粉一并銷售給最終用戶，每一個銷售環節都很有可能構成對涉案專利權的侵權。而每增加一個銷售環節，都會造成損失擴大，侵權行為人增多，申請人維權成本增加，維權難度加大。如果不責令被申請人立即停止被控侵權行為，即便通過訴訟最終法院支持申請人的請求，也很難制止奶粉生產企業、奶粉銷售商對于被控侵權產品的銷售，由此造成的損失難以計算。最終，法院支持了申請人的申請。相反，（2013）滬一中禁字第1號案件中，申請人基于名稱為“無動力溶解式空氣干燥機”的實用新型專利提出申請。涉及的侵權產品市場流通途徑相對單一、流通級別相對較少，權利人后續維權可能不會“那么難”；可能基于這方面原因，最終法院駁回申請人的申請。

第二是即使可以計算，被申請人也難以賠償。這也是避免“正義遲到”的應有之義，且該方面也記載于《最高人民法院關于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》[⑧]中。

第三是訴訟后也很難通過判決執行保障權利人利益。如在(2006)武知禁字第19號案中，由于涉及的專利產品為“基礎排水孔孔口裝置”，該專利產品涉及一種適用于地下巖土工程。一旦被申請人銷售并在地下巖土工程中使用該產品，即使經過實體審查，判決被申請人侵權，法院也很難判決侵權人停止侵權，進而導致侵權行為持續進行，進而對申請人利益持續造成損害。

筆者認為：對于訴前禁令，當前確實存在不同法院把握尺度不同，有些案件控制過寬，有些案件又控制過窄；訴前禁令獲得支持也不僅僅考慮一方面的因素。但不可否認，當前訴前禁令獲得法院支持數量較少的原因之一在于：申請人未能有效證明或者說明“受到難以彌補的損害”或者是很多情形不滿足“受到難以彌補的損害”的條件。針對客觀上“受到難以彌補的損害”的情形，如果我們通過在提出訴前申請之前，結合專利情況、被控侵權產品特點、相關市場特點進行綜合分析，并能夠根據實際需要固定相關證據，對“受到難以彌補的損害”提供適當的證據支持，并對“受到難以彌補的損害”進行充分說明，訴前禁令獲得法院支持的可能性就會增加。

注：

[①]參見TRIPS第50條第2、3款規定。

[②]《民事訴訟法》第101條規定：利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。

人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。

[③]《專利法》第66條規定：專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。

[④]《商標法》第65條規定：商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

[⑤]《著作權法》第50條規定：著作權人或者與著作權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

[⑥]據來自國家知識產權局的數據：2014年，中國發明專利申請量占到專利總申請量的39.3%，實用新型專利和外觀設計專利申請量總數占到總申請量的60.07%。

[⑦]參見2015年2月26日公開的《最高人民法院關于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》。

[⑧]參見2015年2月26日公開的《最高人民法院關于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》。