文/集佳知識產權代理有限公司 羅琴

　商標是現代經濟的產物，其本質上是商業主體為使相關公眾區分開彼此，建立起特定對應關系的標識。商標并非天然之產物，也不可有意而為之，一個商標的外在形態可以通過主觀創造，但是商標與特定商品和服務之間的關系必須通過不斷的商業使用進行強化，換言之商標應該是特定商業標識與特定商品或服務之間的聯系，而不是商業標識友身，商標的實際使用就是將特定商業標識與特定商品或服務建立聯系的動態過程。

　“使用”是“撤三”的對抗要件。《商標法》第四十八條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。” 現代社會商品與服務一體化加強，二者的市場區分界線模糊，通過有形的證據證明無形的服務，在審查服務商標使用方面尤為重要。相對于服務商標而言，商品商標的使用證據較易提供，只要符合“三性”（真實性、合法性、關聯性），時間在近三年內，便可視為有效的使用，作為一個非懲罰性的條款，商品商標提供使用證據勝訴的情況不在少數，本文將重點放在服務商標的使用證據上。

　　一、服務商標的證據更重視是否能夠形成完整的證據鏈

　　服務商標使用的對象是無形的服務，其使用方式明顯有別于商品商標。商品商標可提供生產、經營、銷售流通領域的證據，其中任一環節亦可。而服務商標是向他人提供服務的形式，具有一個完整的流程。

　首先，一般情況下，提供服務需場所、地域，例如：餐飲服務多在餐館進行，美容服務多在美容院進行，設備維修多有專門的維修店，運輸多有倉儲地，因此需要提供租賃合同、營業執照等證明在某地域實際開展了該項服務。其次，在實際提供服務的過程中，相關公眾會在服務場所接觸到該商標，這些證據多以商品為載物的方式出現，可參考國家工商行政管理總局商標局《關于保護服務商標若干問題的意見》的部分列舉，即：服務場所；服務招牌；服務工具；帶有服務商標的名片、明信片、贈品等服務用品；帶有服務商標的賬冊，發票、合同等商業交易文書；廣告及其他宣傳用品；為提供服務所使用的其他物品等。最后，在相關公眾接收了服務商標的服務之后，會支付相關的服務費，或者對服務進行反饋。由此，綜合以上的三個方面，方能形成一個完整的證據鏈，證明在提供服務之前，提供服務中，以及提供服務之后對商標的使用，即使其中某一個環節的證據不可避免的存在瑕疵（例如服務過程中使用的商品上、服務場所內的商品無法顯示時間），也可通過其他環節的證據輔助予以補強。

　二、服務商標的證據更加注重商標的商業使用

　　　服務商標是指提供服務的經營者為將自己提供的服務與他人提供的服務相區別而使用的標志，此處所指的服務是指第三產業為消費者所提供的具有勞務因素的服務。

　　根據商標是否用于商業活動中，商標的使用可以分為商業使用和非商業使用。而撤三案件中的商標明確要求的是商業使用。即使用商標的目的是商業利益，使用商標的環境是公開的。商評委在關于4153234號“達芬奇”商標的審查中，對于達芬奇家居有限公司提供的在43類“知識產權許可;工業品外觀設計;包裝設計;室內裝飾設計”服務上的商標使用許可合同，及合作協議中涉及室內裝修的證據認為，達芬奇家居有限公司與商標許可使用人之間的合作協議、商標許可使用合同是其作為商標權人將自己享有商標權的商標許可給被許可人在一定時間和地域范圍內使用，該許可行為不屬于為消費者提供服務的范疇，且及商標許可使用人也未提供證據證明其已為消費者提供可以區分服務來源的相應服務。由此可見，對于服務商標而言，商業使用所要求的交易文書，涉及的服務項目必須是公開的、商業的，面對大眾消費者的使用。

　　三、服務商標的使用證據更加注重商標的真實使用

　　　商標的真實使用不僅包括所提供的證據為真實，在具體的裁量中更注重主觀上是否有真實的使用意圖。一般而言，使用商標是客觀行為，不應區分商標權人使用商標的主觀目的，商標法第四十八條也沒有規定使用商標的主觀目的會影響到注冊商標是否應被撤銷。但是在第1240054號“大橋DAQIAO及圖”商標撤銷復審案，法院認定該使用行為即使真實存在，但未達到一定規模，系為規避“撤三”條款以維持其商標注冊效力的象征性使用行為，而不是出于真實商業目的的使用復審商標。象征性使用是司法判決借鑒國外關于商標使用的表述發展出來的一種否定商標有效使用的標準。在現代商業環境下，諸多的商業主體，尤其是大型的商業主體均將自身的核心標識在1-45類上進行了全類的防御注冊，但是在實際中并未進行使用，這樣雖然在注冊時能夠獲得保護，但是在撤三案件中，由于沒有真實的使用，極易被撤銷。而在這些類別上，商品上或多或少的會涉及，但是服務上會進行使用的情況極少，在接觸到具體的案件時，也極易將在商品上的使用作為載體，誤認為是服務的使用，例如化妝品公司將服務商標用于化妝品上，即使美容服務中使用了該標識，但是若未提供其他證據予以輔助，則面臨是為維持商標有效性，而非真實的商業使用的意圖被撤銷。由此，也提醒商業主體，維護自身獨創的智力成果固然重要，但是非以真實使用目的的大量防御性注冊也并非明智之舉。

　　“撤三”案件中對于服務商標的證據要求較為嚴格，在具體的案件中，要考慮到服務商標的功能，結合其使用的服務行業特點，分析在案證據承載的商業信息和標識作用，正確判斷服務商標在商標意義上的使用。