文/北京市集佳律師事務所 張亞洲

　　任何一項法律制度的修改都是為了追趕變化著的社會生活，法律滯后于現實是無可奈何的，但法律的修改不應自設羈絆，否則那就真成了摁下葫蘆又起瓢，其不但傷害法律調整對象的權益，于法律本身而言也不嚴肅。自第三次修改的2013版《商標法》實施至今已有一年多，其中的變化事項如何影響社會經濟生活還有待繼續觀察，但一些變化帶來的問題已然浮出水面，最典型的莫過于《商標法》第三十五條第二款。

　　2013版《商標法》第一款規定：對初步審定公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，自公告期滿之日起十二個月內做出是否準予注冊的決定，并書面通知異議人和被異議人。緊接著該條第二款規定：商標局做出準予注冊決定的，發給商標注冊證，并予公告。異議人不服的，可以依照本法第四十四條、第四十五條的規定向商標評審委員會請求宣告該注冊商標無效。而2001版《商標法》第三十三條規定：對初步審定、予以公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，做出裁定。當事人不服的，可以自收到通知之日起十五日內向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出裁定，并書面通知異議人和被異議人。比對可見，2013版《商標法》增加的第三十五條第二款規定了異議理由不成立的情形不再設立異議復審程序，而改為由商標局向被異議人核發商標注冊證，如異議人不服上述裁定，只能向商標評審委員會請求宣告該注冊商標無效。

　　這是《商標法》第三次修改中的一個重大變化。但在彼時《商標法》第三次修改公開向社會征求意見階段，我們就此點向全國人大常委會提出了不同的意見，我們提交給全國人大常委會的修改意見是“商標局做出準予注冊決定的，發給被異議人商標注冊證，并予以公告。異議人不服的，可以依照本法第四十四條的規定向商標評審委員會請求宣告該注冊商標無效。準予注冊的商標侵犯他人在先注冊商標專用權，或侵犯其他在先合法權益的，在先權利人提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規定的，人民法院應當受理”。事實上我們認為如果第三十五條第二款能夠增加“準予注冊的商標侵犯他人在先注冊商標專用權，或侵犯其他在先合法權益的，在先權利人提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規定的，人民法院應當受理”這句話，那么第三十五條第二款的修改就堪稱完美。

　　當然眾所周知最終三十五條第二款僅僅表達至“異議人不服的，可以依照本法第四十四條的規定向商標評審委員會請求宣告該注冊商標無效”，然后就句號了，既沒有但書，也沒有下文。回頭來看，我們認為立法機關之所以要取消異議理由不成立后的異議復審這個程序，其良苦用心是顯而易見的，具體講就是立法機關希望通過修改此程序遏制那些惡意提出異議阻卻申請商標確權的情形，以及解決授權確權程序冗長而影響權利人對于商標權運用的諸多問題。但我們認為立法機關還是沒有充分意識到增加三十五條第二款其實是把雙刃劍，客觀上講修改后的條款的確解決了及時確權的問題，但因此也帶來了另一個至今無解的問題。

　　由增加第三十五條第二款衍生出來的這個問題就是商標申請人申請注冊的商標如果被異議人（通常系在先注冊商標權利人或其他在先權益權利人）提出了異議，而如果在異議程序中異議人的理由未得到支持，那么根據該條款，商標局就應該準予被異議商標注冊。如果該被異議商標被投入市場使用，而異議人認為被異議商標的使用有可能造成相關公眾的混淆誤認，假設異議人試圖針對被異議商標實際使用行為向法院提起民事侵權訴訟，那么根據2008年3月1日正式實施的《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱若干意見）第一條條第二款，人民法院不應受理此類案件，同理如果異議人針對被異議商標實際使用行為向工商局投訴，相信也不會有結果。此時無論是法院還是工商局都會建議異議人針對被異議商標向商標評審委員會提出宣告無效，但從宣告無效申請之日至宣告無效涉及的法律程序終結之日的這個期間，被異議商標（此時已系注冊商標）當然可以光明正大地使用，且異議人無權阻止，只能任由該行為發生并繼續。在2013版《商標法》正式實施前，根據2001版《商標法》第三十三條的規定，異議人的異議理由即使未得到商標局支持，但異議人至少有權利提起異議復審，在異議復審程序乃至后續的行政訴訟程序中，此時的被異議商標并非注冊商標，如果發生上述所述情形，法院是完全可以為異議人提供司法救濟，即受理異議人的起訴且就異議人的侵權主張進行審理和裁判。但增加后的第三十五條第二款顯然會置權利人于十分不利的境地，所以為了解決這個問題就有必要放開對權利人行使訴權的束縛，提供權利人針對注冊商標實際使用行為的公力救濟。

　但是不可否認的是增加的第三十五條第二款已帶來的后果不可逆轉，且在可預見的未來立法機關也不太可能再次啟動修法工作，因而從解決問題的角度看只能寄希望于最高法院針對若干意見第一條第二款進行修正，最理想的就是將被控侵權的商標為注冊商標的情形也一并納入司法救濟的范疇。對于實際使用注冊商標是否應當納入司法救濟的范疇，2008年是個分水嶺，此前這個問題并不明確以至于各級司法機關對此持消極態度，也鮮有針對注冊商標實際使用提起侵權訴訟的案例。2008年3月1日若干意見發布后，將那些以著作權、外觀設計專利權、企業名稱權等作為在先權利基礎，請求禁止注冊商標使用的情形納入了司法救濟范疇，但仍然明確地將以注冊商標專用權作為在先權利基礎，請求禁止在后注冊商標實際使用的情形排除在司法救濟之外。至今隨著第三十五條第二款對于異議復審制度的重大調整，若干意見第一條第二款的規定越來越不利于權利人注冊商標專用權的保護，因此此時應該成為修改若干意見第一條第二款規定的契機，適時地擴大司法救濟的范圍，盡量消除第三十五條第二款帶來的不良后果。