文/北京市集佳知識產權代理有限公司 薛明華

　　商標法第15條第2款規定：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。”

　　商標法第32條后半段規定：“申請商標……，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。

　　商標法第15條第2款與第32條后半段搶注體現的均是對他人在先使用而未注冊商標的保護，目的都在于遏制惡意搶注行為，因此兩者存在一定程度上的競合適用情形。那么，在搶注案件中，如果權利人同時援引15條第2款、32條搶注，兩者是否有適用先后順序？或是同時適用？在具體的個案審理中可能會出現審查標準的無序和混亂，法律適用的不統一。為厘清兩條款的關系，本文就兩條款的適用問題略做探討。

　　（一）適用的前提不同

　　商標法第15條第2款的適用前提強調的是基于惡意的“知悉”，這種知悉是建立在申請人與在先使用人具有“特定關系”的基礎上，“特定關系”指除15條第1款規定的代理關系、代表關系之外的合同、業務往來或者其他關系。其中“其他關系”是一個寬泛性的概念，并無明確限定，但從15條第2款的立法本意上來看，這種關系應是申請人與在先使用人具有的一種直接聯系，能根據這種直接關系推斷出申請人對在先使用人商標的知悉。

　　商標法第32條搶注的適用前提無此要求，其不要求申請人與他人具有特定關系。

　　（二）對未注冊商標的“使用”要求不同

　　商標法第15條第2款僅要求他人的未注冊商標“在先使用”，這種“在先使用”并不局限于中國大陸地區，而只要能為惡意搶注人知曉的使用即可。

　　商標法第32條的搶注則要求未注冊商標“在先使用并具有一定影響”，使用的地域范圍原則上僅限中國大陸地區，因為在先使用只有屬于在中國大陸市場中的銷售或商業推廣行為，才可能產生商標法意義上的“一定影響”。但對“一定影響”的理解不可機械的認為每一個案件中未注冊商標的使用必須達到某一特定的程度和規模，而是在具體個案中未注冊商標的使用足以推定惡意搶注人應當知悉該商標。“一定影響”作為一個相對概念，不宜要求過高或絕對化，而應當根據案件的實際情況，采用相對化的認定標準，在個案中具體衡量，在相關行業或一定地域范圍，為該領域的相關公眾知曉即可，而無需要求較大范圍內相關公眾普遍知曉。

　　（三）對“惡意”的判定不同

　　商標法第15條第2款中已明確規定，申請人對該他人商標應是“明知”的，對惡意證據較為直接。

　　商標法第32條搶注對惡意的判定則是“明知”或“應知”，傾向于通過一定影響從而推定申請人應知曉他人未注冊商標，《商標審理標準》對惡意的判定給出了以下參考因素：（1）系爭商標申請人與在先使用人曾有貿易往來或者合作關系；（2）系爭商標申請人與在先使用人共處相同地域或者雙方的商品/服務有相同的銷售渠道和地域范圍；（3）系爭商標申請人與在先使用人曾發生過其他糾紛，可知曉在先使用人商標；（4）系爭商標申請人與在先使用人曾有內部人員往來關系；（5）系爭商標申請人注冊后具有以牟取不當利益為目的，利用在先使用人有一定影響商標的聲譽和影響力進行誤導宣傳，脅迫在先使用人與其進行貿易合作，向在先使用人或者他人索要高額轉讓費、許可使用費或者侵權賠償金等行為；(6)他人商標具有較強獨創性；(7)其他可以認定為惡意的情形。

　 在搶注案件中，在此就申請人同時主張適用商標法第15條第2款和商標法第32條搶注舉一案例:商標評審委員會在《關于第92821273號“3LT及圖”商標異議復審裁定書》中，認為申請人提交的發票、海運提單、往來信件、銀行對賬單等能證明被申請人與申請人具有合同、業務往來關系，被申請人的行為構成商標法第15條第2款規定的情況。申請人提交的在案證據只能證明申請人商標在中國大陸地區在先使用，但不足以證明經使用已經有一定影響，被異議商標不構成對申請人商標的搶注，未構成《商標法》第32條所指之情形。

　 上述案例可以清晰地看出商標法第15條第2款與第32條搶注不同的適用要件。因此，筆者認為，雖然商標法第15條第2款與第32條搶注都是遏制惡意搶注可援引的條款，但由于保護的側重點不同，適用要件也不相同，兩者不存在適用先后順序，可同時適用，搶注人的行為具體違反哪個條款，要結合具體案件事實綜合考量和判定。